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jueves, 28 de agosto de 2014



                       


          INJUSTO DEL SISTEMA Y SISTEMA DE INJUSTO


Uno de los mejores libros que ha caído en mis manos desde que empecé a estudiar la disciplina de compliance y la responsabilidad penal empresarial, fue el que coordina el Prof Gómez-Jara junto con varios eminentes teóricos alemanes de primer nivel mundial; Heine, Lampe, Laufer y Strudler, titulado Modelos de autorresponsabilidad penal empresarial, propuestas globales contemporáneas, editado por Universidad Externado de Colombia en 2008.

En dicho libro, de recomendada lectura para el que pretenda adentrarse en  este mundo, hubo un capítulo que me sorprendió por encima de todos, que tiene por título el que luce este breve trabajo, tributo a dicho libro que me sirvió de acicate para un inusitado interés en la materia.

Para ubicar correctamente el punto de partida de este humilde ensayo, hay que citar los orígenes de la teoría constructivista, que es la que propugnan los autores del ensayo como propuesta para configurar la culpa en torno a circunstancias propias de la persona jurídica, en vez de basarla en el hecho ajeno (responsabilidad vicarial). De este punto ya nos hemos ocupado en otros posts del blog, a los que me remito, y volveremos a incidir más adelante, pero no es ahora el momento.

Los orígenes, como digo, de dicho modelo constructivista, hunden sus raíces en la Teoría de sistemas, que emana de la matemática y ha tenido sus más brillantes aplicaciones en el mundo de la computación. Nos ocuparemos de esto en otro post, baste ahora con decir que, siendo el sistema social un sistema autopoiético, de aquéllos que se regeneran por si solos (a mayor abundamiento ver Luhmann), debería ser la capacidad de autoorganización lo que diese entidad sistémica a la persona jurídica como sujeta a responsabilidad penal.

Según la definición de Maturana y Varela son sistemas autopoiéticos los que presentan una red de procesos u operaciones (que los definen como tales y los hacen distinguibles de los demás sistemas), y que pueden crear o destruir elementos del mismo sistema, como respuesta a las perturbaciones del medio. Aunque el sistema cambie estructuralmente, dicha red permanece invariante durante toda su existencia, manteniendo la identidad de este.

Siendo el injusto una de las piezas clave del sistema penal, no es baladí que la diferenciación que establecen los teóricos constructivistas estriba en si el injusto se produce en el interior del sistema, o si por el contrario la totalidad del sistema representa un injusto en sí misma.

La clave del concepto estriba en la propia esencia del ilícito, y en la existencia de superestructuras (como diría Marx) que engloban y subsumen la culpabilidad por autoorganización de una empresa, en un supra-sistema que incluye a la propia empresa y que la subyuga a una suerte de injusto estatal o supranacional, que se organiza en torno a propósitos criminales aceptados y compartidos por todos los componentes que ineractúan en el mismo (ambas condiciones serían excluyentes).

El sistema de injusto, por contraposición con el injusto del sistema, que sería una suerte de vicio que impide la consecución de los intereses colectivos expuestos en el ordenamiento jurídico por medio de su carta de naturaleza que suele ser la Constitución; es una situación  totalmente opuesta en la que el propio sistema es ilegítimo, pues fundamenta sus bases en principios contrarios al propio estado de derecho, e incluso al derecho natural, por decirlo de alguna manera.

Como bien apunta el autor del capítulo de referencia, Ernst-Joachim Lampe, catedrático emérito de penal en la Universidad de Bielefeld en Alemania, el estado es también un sistema constituido, desde el punto de vista sociológico es la organización de todas las organizaciones nacionales, y desde el prisma legal es una unidad efectiva jurídicamente organizada. Los estados criminalmente pervertidos o sistemas de injusto estatal son aquéllos en que la antijuridicidad preside el sistema, sus leyes contienen un injusto tanto en su dicción literal como en su espíritu, y los actos en desarrollo de dichas normas implican vulneraciones a principios del derecho elementales que por su nivel de injusto violentan bienes jurídicos protegidos en todo estado de derecho moderno. Y esto no es una excepción, como vía de hecho, es la tónica del sistema de injusto, sin que éste proponga mecanismos para remediarlo desde su interior.

Los sistemas estatales son criminalmente pervertidos cuando sus funcionarios cometan delitos que son reflejo de la filosofía estatal y que son favorecidos por una ausencia de controles al respecto. Podríamos decir que el injusto en un sistema estatal criminal es constitutivo del mismo, y no entran tanto en juego los tres estadios del injusto; de acción, resultado y relacional, cuando éste no es sistémico. Poco importa que los individuos obren con dolo o imprudencia penalmente relevante, ya que en los sistemas de injusto constituidos falta la infracción de la legalidad.

Para ir concluyendo esta aproximación al tema, Lampe configura 4 características comunes a los sistemas de injusto constituidos, a saber:
-Acumulan un fuerte potencial de riesgo,
-Ataque a bienes jurídicos protegidos totalmente incompatible con la supuesta protección de los bienes jurídicos puestos en peligro,
-Sentimiento de comunidad en torno a las personas vinculadas organizativamente al sistema de injusto, y en relación con una pronunciada laxitud frente al cumplimiento normativo y ético
-Fin que contradice el ordenamiento, son pulsiones criminógenas las que conforman la voluntad del sistema, anteponiendo el bien del sistema de injusto estatal al de los propios ciudadanos que por vivir en él lo conforman.

El injusto de sistema es un estado de injusto en sí mismo, que no necesita de acciones para su existencia, vale con el riesgo generado que se corresponde con la predisposición del individuo en los delitos de comportamiento.

La idea que propone Lampe no es, como veréis, ni mucho menos descabellada, si comprendemos la dinámica de las finanzas globales y de la economía mundial, llena de subterfugios y cloacas por doquier, esencialmente corrupta al servicio de unos pocos privilegiados que observan el teatrillo mundano desde sus altivas cúpulas de poder, en la que la normativa supranacional retuerce la lógica de sus argumentos una y otra vez hasta hacerla pasar por el aro de lo que interese a quien en cada momento se encuentre en un estadio de influencia superior; insultando en el camino a la inteligencia de los súbditos que atendemos impávidos a las explicaciones que nos van dando.

Desde que comprendí este concepto; Cuántas veces no lo he regurgitado, como el que no se traga lo que mastica, ante la obscena pasarela de mentiras políticas y maniqueísmo hipócrita, amañes concesionales de los negocios regulados en sectores estratégicos, corrupción institucional generalizada y arraigada, escándalos financieros,  farsas políticas criminales de supuestas luchas contra paraísos fiscales, crisis bancarias de las too big to jail, hipocresía generalizada y toda suerte de tropelías a las que nos tiene acostumbrados el noticiero en España, y buena parte del extranjero.

Seamos claros; la pregunta que subyace a este concepto tan complejo es; Puede haber estados, en el sentido de normatividad regulatoria de las funciones del estado moderno, ilegales?

O dicho de otro modo; puede haber sistemas legales de injusto? Organizados para el único y exclusivo propósito de delinquir? A modo de como lo hacen las llamadas sociedades pantalla o instrumentales.

Y aun peor; Es “El Sistema” (con mayúsculas) un sistema de injusto?

Son preguntas que a nadie se le escapan cuando conoce el razonamiento expuesto en este post, que francamente no me atrevo a responder, no ya por el compromiso que suponen sino porque exceden con creces el propósito del blog.

Seguiremos preguntando …


miércoles, 27 de agosto de 2014

         
      



   
     SANCION A BANK OF AMERICA; CUANTO CUESTA HUNDIR LA ECONOMIA


El pasado día 21 el FGE de EEUU Eric Holder anunciaba el acuerdo de sanción con Bank of America con el que se salda el proceso seguido contra la entidad por su participación en la llamada crisis de las hipotecas subprime, que se tiene como detonante de la crisis económica de 2008, que ha sumido a las economías desarrolladas en una recesión sin parangón en la historia de la economía, de consecuencias impredecibles y secuelas aun no valoradas.

La sanción impuesta por el DOJ, que ronda los 17 billones de dólares, representa los beneficios de los tres últimos años, tiene carácter mixto de sanción regulatoria, que se divide entre 5 billones con base en la Financial Institutions Reform, Recovery and Enforcement Act (FIRREA), 7 billones destinados a indemnizaciones a  perjudicados por las subprime, y los 5 billones de dólares restantes irán al pago de condenas civiles para asentar demandas de diversos estados y de organismos federales por distintos cargos en relación con los productos financieros que se usaron como vehículos de diversos tipos de fraude.

Dichos instrumentos eran, en su mayor parte, los célebres RBMS (residential mortgage-backed security), los y CDOs  (collateralized debt obligation), que para los legos en finanzas y a grandes rasgos, son tipos de Asset-backed securities, híbridos y derivados financieros que albergan parte de deuda y parte de capital entre sus componentes; la deuda, viene representada por el crédito hipotecario que soporta el activo financiero, y el interés que se cobra por el mismo depende del riesgo de impago a que esté sometido. De ahí la importancia de calcular bien la solvencia del crédito subyacente a la hora de valorar el activo antes de “empaquetar” los tramos de riesgo del producto (senior, mezzanine o subprime), y es en relación con este punto por lo que se sanciona al banco.

Nadie mejor he visto que resuma, en clave humorística (the magic of the market) pero muy acertada, la crisis de las subprime como este video del programa de tv americano  The Last Laugh en el que los famosos actores británicos John Bird y John Fortune parodian las causas de la misma. Tomo la licencia de enlazarlo para quien aun no lo haya visto (must see); 

https://www.youtube.com/watch?v=mzJmTCYmo9g

La falta de rigor en la valoración del riesgo de impago de los créditos subprime, unido al hecho de su comercialización fraudulenta ocultando al inversor el conocimiento de los vicios que enmascaraban los productos estructurados, que el banco ya tenía. De los múltiples cargos cursados en las investigaciones de varios fiscales de NY, Nueva Jersey, California, etc, todos se centran en estas dos acciones.

La primera acusación se basa en el hecho de haber omitido los procedimientos de auditoría exigidos para el proceso de valoración de los riesgos de impago de las hipotecas que sustentaban la inversión. Al parecer, la ilegalidad estriba en que, teniendo constancia de que más del 55% de créditos que formaban un paquete (pool) mostraban riesgo de impago elevado y deberían haberse valorado como tóximos –a la postre no se reconoció el deterioro real conocido, haciéndolo pasar por riesgo normal. Igualmente, el examen no se extrapoló al resto de pools ante las evidencias de deterioros patentes en la muestra estadística analizada en primer lugar.

Posteriormente, se acusa al banco de haber comercializado los productos fraudulentos aun a sabiendas de que la composición de los activos no era la que reflejaba la información oficial expuesta al público e inversores institucionales.

No olvidemos que la verdadera razón de la prosperidad de este tipo de instrumentos nació de los requerimientos regulatorios de liquidez y solvencia en entidades financieras, que por aquel entonces contemplaban este tipo de instrumentos financieros como core capital (Patrimonio neto), que por aquel entonces estaban en el marco de Basilea II la cual admitía ciertos tipos de activos como capital de primera calidad en términos de solvencia.

La multa a Bank of America y sus subsidiarias no alcanza a condenas penales para personas físicas representantes del banco, aunque tampoco cierra la posibilidad de que prosperen.

La clave, por tanto, en este tipo de fraudes financieros, está en la previsibilidad de negocio antieconómico como frontera entre una mala inversión por un error en la administración del riesgo. No es intención de este post abordar la espinosa e interesantísima cuestión del engaño típico en la figura de la estafa, que no es tarea fácil y abordaremos con mayor detalle en una próxima entrega, pues en palabras del maestro alemán Schröder “90 años de trabajo en la dogmática de la estafa no han permitido aclarar todos sus problemas de un modo suficiente y satisfactorio”. Pero lo cierto es que la actitud básica se hace más que patente en la actuación de la banca en la crisis subprime (art 263 CP, simulación de hechos falsos o deformación u ocultación de hechos verdaderos).

La figura del asesor financiero o gestor de carteras de inversión se ha venido amparando tradicionalmente en la impredecibilidad de los mercados en que operan para justificar la imposibilidad de asegurar resultados en entornos inciertos. Ésta incertidumbre a la que se enfrentan los mercados se ha intentado regular para mejor defensa de los intereses de inversores no cualificados, mediante la normativa de derechos de los consumidores de banca, según perfiles de apetencia al riesgo y tests de elegibilidad para distintos tipos de inversores, a la vez que potenciando las políticas de gestión de riesgos en el sector financiero. Aunque no es intención de este trabajo, hay que decir que la mayoría de bancos están haciendo migración de los modelos estándar hacia modelos IRB, herederos de las antiguas provisiones anticíclicas, basados en históricos del propio banco que exigen procesos de acumulación de datos desde 20 años para establecer provisiones por deterioro de créditos más ajustadas a la realidad de cada entidad.

Pero el meollo de la cuestión se encuentra no en la selección de perfiles de riesgo inversor, que también, sino en la correcta aplicación de los conocimientos técnico-financieros al servicio de los intereses del cliente. Cuando el asesor financiero tiene conocimiento de la imposibilidad de cumplir los objetivos del inversor en el momento en que presta asesoramiento y aun así aconseja la inversión, entonces el panorama es totalmente distinto y entra en juego el derecho penal. Hágase cuenta que, en el caso de autos, la mayoría de los compradores de paquetes con cédulas hipotecarias tóxicas eran inversores institucionales, como Fanny Mae, el fondo público de titulización hipotecaria que quebró en buena parte por dichos activos tóxicos adquiridos. No se puede alegar normativa de información a inversores no cualificados, pero lo cierto es que se ha ocultado y obviado información que se conocía plenamente en el momento de realizar las transacciones.

Antes de terminar, no podemos irnos sin mencionar el papel que tuvieron las agencias de rating en el tinglado de la crisis, contra las que el pasado febrero de 2013 el USDOJ publicaba en su web el anuncio de Holder de la demanda por responsabilidad civil contra Standard & Poor’s Ratings Services S&P por su papel en el mantenimiento de una calificación totalmente negligente a la vista de las estructuras viciadas por deuda tóxica que se empaquetaron durante los años previos a la crisis en envoltorios lucidos haciéndose pasar por inversiones rentables (y seguras). La responsabilidad penal de este tipo de agencias se proclama no ya por la emisión de un informe privado a petición de quien quiere valorar su propia cartera de inversión, sino porque se han convertido en referente absoluto y máximo artífice de la valoración en las finanzas globales, cuyos dictados siguen a pies juntillas los inversores de todo el mundo y monopolizan sin lugar a dudas la confianza en los mercados. Por no hablar de los conflictos de intereses a que se encuentran sometidas, lo cual entenderemos si analizamos la composición accionarial de las calificadoras, pero en este punto me remito al trabajo, para mi gusto excelente, dirigido por el Excmo Rector Udima, flamante Consejero del Consejo económico y social, y amigo personal (todo hay que decirlo), José Andrés Sánchez Pedroche, y publicado por la Revista CEF en 2010 titulado “Las Agencias de Rating. Las hijas de Elena; la Triple A”, en referencia al paralelismo con la malvada condición de las tres hermanas, que enlazo; 

http://www.cef.es/files/informe-agencias-crediticias-udima.pdf

.Por lo visto este tipo de instituciones, como las entidades financieras no solo son “too big to fail”, sino  también too big to jail” …

Al menos la nueva Directiva de abuso de mercado, que se trata en otro post de este blog al que me remito, prevé responsabilidad penal para este tipo de agencias, que se articulará, o eso dicen, a través de una Fiscalía europea. No es extraña la evolución del problema, teniendo en cuenta que ya en 2009 el entonces FGE Conde Pumpido denunció la impunidad de este tipo de delincuencia financiera que campa a sus anchas en el fraude en los mercados financieros, en relación con los ataques a la deuda soberana de algunos países del sur de Europa. No le faltaba razón si tenemos en cuenta el hecho de que la segunda rebaja de la deuda española en 2009 se produjo 15 minutos antes del cierre de la sesión, dando lugar a que algunos privilegiados bien informados, seguramente con anticipación a la emisión pública de la calificación en la web de S&P (como todos comprenderemos, ésta solo tuvo efecto en esos 15 minutos, ya que al día siguiente del desplome no había quién “colocara” un bono español).

Para finalizar, surgen varias preguntas, aun sin respuesta, que lanzo al aire para reflexión común y refresco de la memoria reciente (ahora que Bankia cotiza al alza);

Se salda con este tipo de sanciones la cuenta por haber causado una crisis global de las dimensiones actuales? No va a ir nadie a prisión (aparte de Madoff)? Sale barato cargarse la economía?

Y sobre todo; cómo se saldará en España el proceso de las cajas? Con tan y sonoras  coincidencias con el que aquí tratamos, que se encuentra anquilosado en la AN, donde si alguien no lo remedia, se va a pasar un buen rato .... (lo de rato va con segundas).


miércoles, 20 de agosto de 2014


                                   



                SERIE SOBRE FISCALIDAD INTERNACIONAL


De un tiempo a esta parte se están produciendo una serie de cambios, que desde las instituciones involucradas se pregonan como profundos, y que amenazan con tambalear los cimientos de lo que ha configurado el actual sistema de normativa supranacional, convenios y acuerdos de intercambio de información tributaria, que componen la disciplina que se conoce como Fiscalidad Internacional, la cual ha venido rigiendo el complejo entramado de la regulación de la materia durante los últimos dos siglos.

Éste es el primero de una serie de artículos en la que iremos desgranando los aspectos fundamentales del sistema fiscal global, por llamarlo de algún modo, y aclarando los conceptos fundamentales y los cambios que se ciernen sobre el mismo.

No en vano, siendo el delito fiscal uno de los más comunes entre los denominados económicos, se hace preciso discernir lo que es legal de lo que no lo es, en términos de planificación fiscal internacional, ya que a nadie se escapa que es el uso de paraísos fiscales la piedra angular de las planificaciones llamadas agresivas.

Desde la cumbre de Breton Woods en 2008 venimos escuchando desde diversas instancias la cantinela de que hay que acabar con los paraísos fiscales, pero la información que proviene de los medios de comunicación, como la que tenemos de diversos organismos internacionales y gobiernos es ambigua, cuando no incierta y manifiestamente manipulada, según el cariz político de quien firme la crónica.

Acrónimos en inglés como FATCA, GATCA, BEPS, IGAs, GAAR, CRS OCDE, etc, etc, vienen poblando las publicaciones especializadas y medios de prensa sin definirse claramente qué es cada instrumento, y cómo se entrelazan todos ellos en la configuración del nuevo sistema de fiscalidad internacional que está en gestación.

Analizaremos en otro post cómo ha evolucionado hasta la actualidad el concepto de paraíso fiscal, así como la evolución jurisprudencial y doctrinal de conceptos como interposición societaria, motivos económicos válidos, precios de transferencia, y otros tantos que han venido conformando la estructura general de la fiscalidad internacional ahora en pleno proceso de cambio.

Veremos, igualmente, en qué consisten los tan pregonados cambios que se proclaman desde organismos supranacionales como OCDE, G20 y si éstos en realidad están en disposición de acabar con la tan perseguida evasión fiscal, o si simplemente constituirán más disparos de fogueo a los que nos tienen acostumbrados hasta ahora.

En consonancia con estas iniciativas globales, la UE también acaba de aprobar la modificación de la Directiva 2011/96/UE por medio de la nueva Directiva 2014/86/UE del Consejo, traspuesta a la normativa interna por BOE del pasado 25 de julio, más comúnmente conocida como matriz-filial, para acompasarla a los cambios en el entorno mundial, identificando los puntos calientes de la evasión o elusión fiscal, e intentando desarrollar medidas para atajarlos.

Abordaremos la historia de los paraísos fiscales, que muchos remontan a tiempos inmemoriales, cómo comenzaron de la mano de las potencias durante los programas de descolonización, y cómo su uso alcanzó un punto álgido durante los años 60 entre las multinacionales pretolíferas.

Lo primero que hay que dejar claro antes de abordar este tema, es que se están tratando dos aspectos distintos encerrados en un solo concepto de paraíso fiscal; la nula o reducida tributación y la ausencia de intercambio de información fiscal.

Una cosa son las técnicas de ingeniería fiscal y financiera que puedan emplear las multinacionales para alojar la mayor parte de sus beneficios empresariales en jurisdicciones benévolas con los impuestos corporativos, lo cual pertenece más al área de los convenios de doble imposición y la disciplina de precios de transferencia, que trataremos, si bien someramente, más adelante.

Y otra cosa muy distinta es la opacidad societaria o financiera, la obstinada negativa del país a proporcionar información fiscal de sus residentes, o el propio secreto bancario, aprovechados por los defraudadores para ocultar sus bienes a la acción de la administración fiscal o de la justicia.

Como anticipo al primer artículo de la serie, que tratará sobre el nuevo Estándar global de intercambio de información que se presentó el pasado 21 de julio, pero llevaba aprobado por el Consejo de la OCDE desde el pasado mes de febrero, diremos que el modelo más aceptado, de la OCDE, ha sufrido numerosas modificaciones y enfoques distintos desde a lo largo del tiempo, persiguiendo siempre la correcta identificación de lagunas y loopholes por el que se colaban los defraudadores. Empezó por aplicarse exclusivamente para asuntos penales, después a requerimiento de parte, y ahora se pretende un intercambio plenamente automático y sin excusas.

Antes del nuevo estándar que se presenta ahora, el intercambio estaba sometido, aparte de otras limitaciones más relacionadas con los derechos fundamentales, como la prohibición de fishing expeditions que no es sino reflejo de la prohibición de entablar causas sancionadoras genéricas, a éstas más específicas:
– Tomar medidas administrativas contrarias a las leyes y prácticas administrativas de cada Estado (reciprocidad)
– Proporcionar información que no se pueda obtener bajo las leyes o el curso normal de la administración de cada Estado (reciprocidad)
– Proporcionar información que revele secretos comerciales, industriales o profesionales o que pueda ser contraria al “orden público”.

Os emplazo a la primera entrega de la serie sobre el nuevo estándar automático de información OCDE, al que seguirá otro sobre la nueva Directiva matriz-filial que entrará en vigor desde el 2 de enero de 2015, en enero de 2014 para los early adopters, entre los que se encuentra España, que prepara cambios importantes para los tenedores de inversión off-shore.

Estad atentos, seguiremos informando


           




       PUNTOS BÁSICOS EN UN PROGRAMA DE PREVENCIÓN DEL DELITO FISCAL


Dentro de la reforma del CP que se cierne para su entrada en vigor hacia enero de 2015, una de las más importantes novedades atañe, como todos sabemos, a la prevención de delitos en las empresas, con pistas sobre cómo debe configurarse un programa de prevención de delitos  (Corporate Compliance Program en su nomenclatura inglesa, por diferenciación al Compliance Management System CMS que aplica al resto de áreas de cumplimiento normativo) para que sea eficaz. Como nos podemos figurar, uno de los delitos más comunes en la práctica procesal será el delito fiscal, no ya por las ansias recaudatorias de la administración, que también, sino por su propia naturaleza, está presente en multitud de casos de rabiosa actualidad (como dicen los periodistas).

Pues bien, en este post, como lo prometido es deuda, daremos algunas pinceladas sobre cómo debe hacerse un Programa de prevención del delito fiscal, dejando para una posterior entrega los efectos que de éste pudieran darse en lo tocante a la remisión del tanto de culpa a la jurisdicción penal y otras peculiaridades del procedimiento penal, así como los que pudiesen derivarse en la jurisdicción tributaria, especialmente respecto a la potestad sancionadora, que, como bien sabemos, se rige por las normas del derecho penal en lo que no estuviese específicamente regulado.

Lo primero que hay que decir es que, siguiendo la estructura  piramidal que fijan  los estándares comúnmente aceptados en compliance, el programa específico de delito fiscal estaría incardinado en el de prevención de delitos, pero con estrecha relación y fuertes conexiones con aquéllas áreas, que. Por su naturaleza, pudiesen crear disonancias programáticas que dieran al traste con la eficacia del programa en el fatídico caso de tener que ser utilizado ante los tribunales. Me refiero a áreas como la prevención del blanqueo, el modo en que se prepara, organiza y reporta la información contable y financiera (si se cumple con los estándares mínimos de reporte de información financiera, pero esto sería objeto de otro post), etc.
Pero sobre todo, la relación fundamental del programa existirá con el Protocolo de cumplimiento fiscal y política tributaria (o como se le quiera llamar), del que el Programa de prevención penal, no es sino el cierre del sistema, como ultima ratio, a imagen y semejanza de la función del propio sistema penal en el engranaje del ordenamiento jurídico. Mas como quiera que el delito fiscal es corolario del incumplimiento tributario, ambos van de la mano y no puede haber divergencias entre ellos.

Dejamos para otra entrega la evolución de lo que por Prácticas abusivas se tiene desde que se creó en 2002 el Foro sobre administración Tributaria de la OCDE, con intención de promover la cooperación entre Administraciones tributarias y desarrollar buenas prácticas. De sus reuniones periódicas, notas y declaraciones como la de Seúl en 2006, o la de julio de 2009; y de sus grupos de trabajo sobre por ejemplo Harmful tax practices ó el Aggressive Tax Planning Directory han venido forjándose los conceptos de gobernanza fiscal y las prácticas generalmente aceptadas, al igual que las generalmente reprobadas, en términos de planificación fiscal. Pero de ello, como digo nos iremos ocupando en sucesivas entregas del blog.

He aquí, para empezar, algunas pautas sobre lo que debe tener un Programa de prevención de delito fiscal y algunos ejemplos de medidas de debido control (31 bis CP) que debe incluir, haciendo constar que cada uno de los conceptos apuntados serán desarrollados en próximos posts del blog, por razones obvias de espacio:

-Compromiso de la alta dirección. Cuestión fiscal como área estratégica, no operativa.- Esto es lo primero que hay que comprender. Esta máxima presenta dos derivadas claramente diferenciables; de un lado lo fiscal es estratégico ya que un buen conocimiento de la especialidad requiere la de procesos operativos y modelos de negocios de los diferentes sectores de la economía, el asesoramiento fiscal sectorial cada vez se hace más adeptos, ya que remarca la ventaja competitiva de quienes conocen el sector en que se mueve la empresa (farmacia, construcción, ingeniería, IT, servicios, etc,etc).
Es también la extensión del principio tone from the top que rige el Corporate compliance  y que no es otra cosa que la necesidad del compromiso e involucración de la dirección de la empresa, del Consejo de administración si lo hubiere, en la gestación e implementación del plan.
No en vano, en la reforma de la LSC que se prevé incluya aspectos de gobierno corporativo, otorga a la cuestión fiscal status de materia reservada al consejo, que deberá aprobar tanto la política fiscal  de la empresa y la planificación general de los impuestos de la empresa, así como aquéllas decisiones que por su entidad económica comporten mayores riesgos.

-Transparencia fiscal.- Se habla de la transparencia en el reporte de la información contable y fiscal como pilar básico de una estructura fiscal óptima y cumplidora de la legalidad. Incluye la elección de procesos contables basados en estándares de reporte generalmente aceptados, y la claridad y falta de oscuridad en la revelación de la imagen fiel de la empresa, a todos los efectos, pero a mayores en lo tocante a los datos y procesos con trascendencia tributaria, pues son éstos los que mayores riesgos fiscales comportan.

-División de procesos área fiscal (Work breakdown structure  en términos de Project Management).- planificación, gestión, control y supervisión y ajustes por cambios).

-Toma de decisiones en el área fiscal.- Sometimiento a órganos colegiados de las tareas críticas (Critical Path Method) de los procesos principales del área fiscal susceptibles de hacer incurrir a la empresa en responsabilidad tributaria, sancionadora, o penal. No en vano, la mayoría de consejos de administración de las cotizadas incluyen la planificación fiscal como área estratégica, sometida al consejo, y la LSC acaba de incluirla entre las competencias exclusivas del órgano de administración para el resto de compañías.
Es aconsejable, en este sentido, maximizar la cautela explicando aquellas decisiones más arriesgadas. Cuando se tomen decisiones tributarias, entre dos opciones justificaré siempre el motivo económico de la opción elegida, de este modo, la razonabilidad de la operación estará garantizada, no pudiéndose argüir inexistencia de razones empresariales para sancionar a la empresa.
Una derivada muy interesante de este aspecto, que trataremos en sede de otro post, es la frontera entre el secreto empresarial, como ventaja competitiva, y la justificación fiscal de las operaciones de la empresa; así como el papel de gurús de la economía global que en más casos de los deseables se atribuyen los representantes del fisco, sin soporte legal. Pero esto es harina de otro costal.

-Protocolo de política tributaria.- Se hace necesario crear un estándar de cumplimiento fiscal (mayoría de modelos de cumplimiento, por ejemplo IDW 980 alemán, incluyen la política fiscal como punto necesario en un Corporate Compliance program). El protocolo referirá los principios sobre los que se asienta la planificación de la compañía, definirá qué se entiende por riesgos fiscales a tenor de la normativa vigente, explicará las diferencias del modelo de negocio y de organización para justificar cumplidamente la razonabilidad de sus operaciones con trascendencia fiscal, identificará las partes del modelo que representan el mayor valor para la compañía en términos de ventaja competitiva (EVM/EVA) de modo que se justifique ampliamente la ubicación del beneficio en las partes más valiosas, conectará la política fiscal con la de protección y gestión de intangibles empresariales y Precios de transferencia (TP masterfile), y en suma, establecerá la frontera entre lo que se entiende contingencia y lo que se tiene por seguridad fiscal razonándolo cumplidamente.

-Comunicación interna.- Nada es efectivo sino se comunica al empleado, por lo que involucrar a los empleados en la cultura de cumplimiento fiscal es lo primero, desde el Welcome pack pasando por cursos y circulares internas con recibo de lectura y comprensión por el empleado puede bastar para acreditar este aspecto, glosarios  fiscales, etc. Siempre con firma de asistencia, recepción y comprensión. Ni que decir tiene, que en aplicación del enfoque de riesgos, se hará especial hincapié dándose mayor formación a quienes tengan mayor relación con el área fiscal (asesoría jurídica, contabilidad, dirección financiera o auditoría interna, etc).

-Mapa y evaluación de riesgos fiscales.- Hay que definir un mapa con los riesgos fiscales existentes unidos a su probabilidad de ocurrencia e impacto (BIA). Éste se incardinará en el de los demás riesgos a que se somete la empresa y en particular entre los legales, si se trata la materia con el mínimo de rigor exigible, con la sistematización que determinan los estándares de Risk management generalmente aceptados.
El mapa de riesgos identificará los riesgos de incumplimiento fiscal susceptibles de conllevar sanción o ajuste positivo en la cuota del impuesto. Las empresas sometidas a auditoría de cuentas anuales se someten a la Nota fiscal del auditor en el que en cierto modo cubre los riesgos observados a tenor de la información fiscal y contable de la empresa, pero para el resto de compañías sería aconsejable someterse a una Auditoría fiscal antes de diseñar el mapa de riesgos y el resto de componentes de su gestión de riesgos fiscales.
Ejemplos de riesgos de incumplimiento fiscal podrían ser la venta de acciones sometidas al 108 LMV, las operaciones concesionales, las valoraciones fiscales de activos, especialmente intangibles, y en general cualquier operación que por su envergadura, complejidad o importancia estratégica para la empresa, sea susceptible de generar una elevada sanción que pueda incluso poner en riesgo la continuidad del negocio.

-Canales de denuncia interna (Whistle blowing).- canales o líneas éticas por los que se puedan denunciar, con las cautelas legales oportunas, hechos relacionados con el cumplimiento fiscal y legal general de la empresa.

-IT security-forensic.- SGSI prioridad alta para tareas críticas del área, extremar precauciones y rastreo de evidencias. Dado que la información contable y fiscal está soportada en archivos digitales y se genera por medio de programas informáticos, la política de seguridad informática está estrechamente vinculada al cumplimiento fiscal, por lo que habrá que prestar especial atención a las relaciones entre ambas ramas. Ejemplo de esto sería la famosa “puerta de atrás” de algunos programas de contabilidad.

-Monitorización y control, seguimiento del programa a través del cuadro de mando y otras herramientas disponibles, para detección e implementación de soluciones a las fallas que se observen en el mismo.

-Cuadro de mando fiscal.- a modo de CMI se puede confeccionar un subcuadro de mando fiscal identificando competencias, tareas críticas, responsabilidades y líneas rojas (KRIs). El cuadro de mando ideado por Kaplan y Norton tiene una aplicación directa en el sector legal, el control legal, como no podía ser menos, requiere de las mismas herramientas que se utilizan para las áreas comercial o financiera.
El cuadro de mando fiscal ayuda a focalizar la estrategia de cumplimiento en la importancia de las tareas críticas y en su función la vigilancia de los procesos donde se concentra el mayor riesgo de incumplimientos tributarios, y establecer controles cuando se sobrepasen los indicadores de riesgos fiscales seleccionados en cada caso.

-Repositorios de evidencias y lecciones aprendidas. Utilización y generación de documentación tributaria interna; ARC, adherencia a protocolos internacionales, definición de harmful practices, auditorías  fiscales periódicas, repositorios de evidencias del debido control, historial de lecciones aprendidas que se usarán para aplicar cambios en el sistema cuando se detecten novedades susceptibles de focalizar riesgos fiscales, etc, etc.

Éstos son algunos de los aspectos que deben tratarse en un Programa de prevención de delito fiscal, y algunos de los puntos que asoman iremos viéndolos con mayor detalle en próximos capítulos del blog a que os emplazo.


jueves, 31 de julio de 2014







                       GESTION DE RIESGOS EN COMPLIANCE;
                      EMPEZANDO LA CASA POR LA VENTANA


En otro post nos referimos a las asignaturas pendientes en compliance, entre las que merece una especial mención la gestión de riesgos legales, máxime cuando el modelo de gestión de cumplimiento basado en riesgos (Risk based approach) se perfila como el estándar que habrá que seguir en los próximos años en la ardua tarea de unificar criterios para abordar la materia desde un plano global que permita atajar conductas fraudulentas sin que las empresas ilegales (como se han venido en llamar aquéllas en que su actividad ilegal prima sobre la legal) aprovechen las lagunas entre jurisdicciones locales para llevar a cabo sus viles propósitos.

La gestión de riesgos (Risk management o RM) es una disciplina de todo punto novedosa en España, encontrándose, como el que dice, en pañales, en el ámbito supranacional, en el que hasta fecha muy reciente, no había un entorno generalmente aceptado de cumplimiento en el área de riesgos. Pero el ámbito que nos interesa en compliance está en los riesgos empresariales (Entreprise risk management o ERM), entre los que deben de estar los legales, y dentro de ellos los penales. Como decíamos en anteriores posts, en compliance se entrecruzan las piezas del puzzle de la normativa empresarial, en las que el programa ha de encajar a la perfección con el resto de funciones de la empresa (riesgos, control interno, auditoría y contabilidad, etc, etc); las incoherencias entre los documentos que componen la “ley interna” de la empresa dirán muy poco a favor de la eficacia de nuestro Programa de compliance en el hipotético caso de tener que defenderlo ante un juez. Estos detalles se tornarán cruciales en un momento dado y los buenos fiscales se fijarán en ellos para derrumbar las explicaciones de las defensas.

No descubro nada si digo que hay poco desarrollo en el área de estándares internacionales generalmente aceptados en materia de Risk management. El primero que se creó para mitigar los riesgos surgidos tras los escándalos financieros previos a la crisis de 2008 y el caos en que se sumió el entorno financiero global; cuando COSO (Comitte of Sponsoring Organizations of the Treadway Commission) emitió su Enterprise Risk Management – Integrated Framework en 2004. Este entorno abarca tanto el RM, el Control interno como la Investigación del fraude. Precisamente el entorno de control de 1992 fue renovado recientemente en 2013 con la incorporación del llamado reporte integrado (IR) en el entorno de gestión de riesgos. Esto merece atención aparte.

Más tarde, en 2009 nace ISO 31000 como un entorno genérico global, más alejado del carácter marcadamente financiero del que siempre se ha venido acusando a COSO (no en vano nació de la Dodd´s Frank Act en EEUU como entorno de gestión de riesgos en el reporte financiero, buena prueba de ello que el entorno de control se ha cambiado con ésta como mencionamos más arriba). Pero ISO 31000 no se puede decir que haya encontrado todavía una aceptación generalizada por las instituciones normalizadoras de los diferentes países. La norma no es certificable, es muy esquemática y requiere de un desarrollo y divulgación (por no decir evangelización) que están llevando a cabo entidades del estilo de GR31000 que preside Alex Dali en París, con intención de convertirse en referente en la especialidad, pero que, a título de ejemplo del grado de implementación de la norma, este invierno impartieron el primer curso certificado de RM según ISO31000, de dos días de duración, muy básico de introducción a la disciplina, en el que quien suscribe tuvo el honor de colaborar en la promoción digital del evento.

Los avances conseguidos en el área de prevención del blanqueo han ayudado a “evangelizar” al destinatario de la norma en el nuevo enfoque (Risk based approach), pero no es comparable a la nueva situación, ya que en blanqueo los riesgos son producto de operativas sofisticadas y por ello se ha facilitado el risk assesment mediante listas cerradas como la de GAFI, mientras que para el elenco de delitos que aplican a las personas jurídicas no hay ningún patrón al uso, por lo que los empresarios y consultores tendrán que vérselas y deseárselas para generar la prueba de su futura exoneración.

Y esto no es de extrañar si pensamos que hasta hace muy poco los únicos que manejaban el concepto de riesgo con familiaridad eran los actuarios y gente muy especializada del sector seguros. AGERS en España tiene mucho que decir en este sentido, tomando el timón de una formación de rigor sobre una materia tan trascendental como desconocida, y desde aquí hago un llamamiento.

La situación no es exclusiva de España; en Reino Unido el despacho Berwin publicó en octubre de 2013 un trabajo Legal Risk Benchmarking Report: Survey Results and Analysis en el que analizaba el grado de cultura del riesgo e implementación del RM entre directivos de las empresas británicas más representativas en cada sector, y el resultado fue menos que modesto; la identificación de riesgos era la principal prioridad, veían dificultades en extender la cultura del riesgo fuera del Consejo de Admón de la compañía; y todos veían serias debilidades en la función legal para manejar el control de riesgos legales. Estas fueron las pobres conclusiones a que pudieron llegar los participantes sin faltar a la verdad …
Pero al menos los países desarrollados cuentan todos con organismos como el IRM (Institute of Risk Management) dedicados a la divulgación de conceptos y a la creación de una cultura del riesgos como base en la que cimentar el paradigma regulatorio de lo que está por venir.

Pero entonces; por qué Compliance y RM no van de la mano en un único estándar?
No habría, tal vez, que desarrollar el concepto de riesgo antes otorgar rango de ley penal a Compliance? ¿De verdad piensa el legislador que el “estado del arte” en la materia es suficiente para basar en ella toda una política criminal? (Pregunto)

Creo que falta mucho camino por recorrer en España, y que en cierto modo se está construyendo la casa por el tejado, una vez más estamos levantando los cimientos del sistema llamado a recuperar la confianza en la economía, la recuperación del llamado principio de seguridad pasiva, por el que se puede confiar en unos mínimos de solvencia y honestidad en los agentes del mercado; sobre la base de conceptos jurídicos indeterminados, sobre disciplinas como la gestión de riesgos, que, de momento, no arrojan el nivel de madurez necesario para garantizar la taxatividad suficiente de la ley en pos de la salvaguarda de la añorada seguridad jurídica.

Ya lo dijo el propio Ministro de Justicia en las Jornadas de Derecho Penal Económico que se celebraron el pasado junio organizadas por Iuris Law Institute en Madrid; la justicia es un sector estratégico, pues la seguridad jurídica y eficiencia judicial son el primer paso a la seguridad de los inversores. Pues que se apliquen el cuento.


domingo, 27 de julio de 2014

                             




                    INIMPUTABILIDAD DE SOCIEDADES PANTALLA
                           EL CAMINO SE EMPIEZA CON UN PASO


Recientemente la AN se ha pronunciado por medio de Auto de 19 de mayo de 2014, que resulta crucial en la evolución de lo que está por venir en la aplicación de la nueva figura de la RPPJ (Responsabilidad penal de la persona jurídica) en los años venideros. La importancia del auto radica en que es la primera vez que un Tribunal se pronuncia sobre la imputabilidad de la empresa, reconociendo la teoría constructivista que viene propugnando estos postulados desde hace más de diez años. En este post trataremos de incidir en este punto, y de explicar los matices que dicha configuración ofrece.

En la resolución de referencia la AN, posiblemente sin quererlo, ha abierto el melón de la necesidad de una configuración propia y auténtica de la culpabilidad penal de empresa. Dicho postulado es la pieza esencial de la Teoría constructivista de la responsabilidad penal empresarial, que reivindica esta exigencia y propone una solución del tipo “no es, pero como si fuera”, y me explico. La culpabilidad penal no existe en la persona física en función de sus capacidades intelectuales y volitivas, en la medida en que estas existen, se entiende al individuo apto para responder penalmente; la situación cambia cuando alguna de estas facultades flaquea; o bien no comprende la gravedad de los hechos penalmente relevantes, o bien comprendiéndola tiene afectadas sus capacidades volitivas y no controla sus instintos. Entonces decimos que la persona física es inimputable.

Pues bien; siendo la capacidad de autoorganización lo que otorga la obligación de responder por los riesgos provocados en la actividad económica con la que obtiene sus beneficios; se entiende lógico exigir que la culpabilidad también concurra cuando se puedan acreditar unos niveles mínimos de capacidad autoorganizativa y autonomía de voluntad respecto a sus socios o miembros integrantes. Los cuales, no alcanzados, determinarían la inimputabilidad de la empresa como tal.

Hasta aquí no descubro nada; el Profesor Gómez-Jara ya analizó el auto de marras mejor de lo que un humilde servidor podría en su trabajo “La imputabilidad organizativa en la responsabilidad penal de las personas jurídicas. A propósito del auto de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 19 de mayo de 2014”, al que me remito en su totalidad, y en especial a la distinción que extrae del pronunciamiento  entre ciudadanos corporativos (imputables), empresas ilegales (imputables) y sociedades pantallas (inimputables), la diferencia entre las dos últimas estribaría en que, mientras que en la segunda predomina la parte ilegal sobre la legal, en las sociedades pantalla la parte legal directamente no existe o es residual, constituyendo una pantalla para el desarrollo de actividades ilegales.

Pero hay algo a lo que, probablemente por respeto al Alto Tribunal que acababa de darle la razón después de diez años; Gómez-Jara no se refirió, pero que, en mi humilde  opinión, merece una somera pero puntual consideración, y a eso vengo.

Acontece que el Auto de mayo 2014 se refiere a inimputabilidad de una sociedad de las llamadas pantalla, es decir, carente de actividad. Y es precisamente esa ausencia de actividad lo que lleva al tribunal a considerar la imposibilidad de considerarla como ente autónomo de las personas físicas que lo componen, y aplicando el tradicional levantamiento del velo, transparenta la responsabilidad penal hacia las personas físicas negando la condición de imputada a la persona física que así proceda.

En este punto hay que aclarar, para los legos en derecho, que la condición de imputado otorga a la persona jurídica una serie de garantías procesales enlazadas con derechos constitucionales, de los que debe privarse a quien sea inimputable. De no concederle el estatus de imputada a la persona jurídica pantalla se le aplicaría la variante del comiso de las ganancias procedentes de actividades delictivas cometidas en el marco de una organización o grupo criminal.

Pero este planteamiento genera muchas preguntas; acaso es lo mismo actividad económica real que capacidad de autoorganización? O; si se aplica el levantamiento del velo para el caso de inactividad, se usará también cuando exista confusión entre personas físicas y jurídicas (para lo que en verdad existe la teoría)?

Por el momento no quiero ahondar más en estas cuestiones, pero es evidente que hay mucho camino por andar cuyo primer paso lo ha dado la AN con el reconocimiento de una culpabilidad empresarial propia y distinta de aquélla que le subyuga a la capacidad de actuar y por tanto de ser imputada por actos ajenos (heteroresponsabilidad).

Estas y otras muchas cuestiones se habrán de ir perfilando a golpe de razonamiento y sentido común. Lo cierto es que, de un lado; el levantamiento del velo aplica verdaderamente cuando hay confusión enteleológica, por así decir, entre sociedad y socio; siendo la ausencia de actividad económica un mero indicio, no determinante ni único, de dicha confusión.

La falta de actividad económica real como indicio para levantar el velo es más bien una creación propia del derecho tributario, proclive a recalificar operaciones en aras del art 13 LGT, generalmente para mayor gloria recaudatoria de la AEAT. La doctrina sobre retribución de administradores que a la vez son socios únicos, o las presunciones de que están plagadas las leyes fiscales contra la legitimidad para obtener beneficios de las llamadas sociedades de mera tenencia de bienes (entre cristianos, patrimoniales o holdings).

Por cierto; que hacemos con las patrimoniales, son sociedades pantalla en virtud de su complejidad organizativa o en virtud de su ausencia de actividad? No será éste otro paso en la criminalización de las tenedoras de activos que se ha venido produciendo en los últimos años en el orden fiscal.

Y de otro, capacidad de autoorganización y actividad económica real no son lo mismo, si bien ésta puede verse como una derivada de aquella, habrá casos de actividad real sin organización; y en estos casos qué hacemos?

Y cuál es el mínimo de complejidad organizativa necesario para ser considerada imputable?

Como vemos, en compliance se entrecruzan numerosas disciplinas, siendo una de las que más tiene que decir en este tema las disciplinas de organización de empresas, psicología e ingeniería organizacionales. A falta de ley escrita, ni se la espera, habrá que estar al leal saber y entender de los expertos en la materia para llegar a discernir cuando una empresa se puede decir que está autoorganizada, y cuál es el mínimo de organización a partir del cual se puede la puede considerar como tal. Os emplazo a una siguiente entrega en que trataremos este tema con más detenimiento.

De todos modos, si ponen muy alto el rasero de la independencia de entidad entre personas física y jurídica como primer paso a apreciar la autoorganización; y teniendo en cuenta que muchas SL españolas son autónomos camuflados como sociedad en las rachas buenas; me da a mi que la mayoría de limitadas no pasan el test de imputabilidad.




sábado, 26 de julio de 2014






                      ASIGNATURAS PENDIENTES EN COMPLIANCE


Compliance es una rama de conocimiento jurídico-empresarial compuesta a su vez por  muchas otras que vienen a conformar lo que sería la lista de asignaturas que corresponde tener en cuenta antes de aventurarse en la disciplina. En este artículo proponemos una aproximación a la cantidad de áreas de conocimiento que vendrían a configurar lo que se conoce por compliance.

Desde la auditoría de cuentas, la auditoría y el control internos, el modelo de calidad total basado en el de mejora continua de Demings (TQMM), el project management (PMBoK o agile), la gestión de riesgos empresariales y legales (ERM), pasando por la contabilidad, derecho mercantil (societario, gobierno corporativo, RSC, etc) y fiscal, hasta el derecho penal, tecnológico, la teoría organizacional, la teoría de sistemas, la informática de gestión y los cuadros de mando. Todas estas áreas del saber y alguna más convergen en compliance y es conveniente saber que al menos, existen.

Compliance se suele presentar como una verdadera oportunidad en el mercado de servicios profesionales, y muchos se apuntan al carro al olor de la ocasión. Pero las fuertes barreras de entrada por medio de la combinación de numerosas áreas del saber tradicionalmente opuestas, como el derecho penal y la empresa; unido a la condición innovadora de la disciplina, que hará sufrir los males del explorador a quien ose adentrarse en la jungla del compliance. Con todo esto el océano azul del compliance puede fácilmente tornarse en torrente de aguas bravas.

Cuando hablo de este tema con las principales autoridades en la materia todos coinciden en afirmar la sensación de soledad que perciben cuando escriben sobre compliance. Y es que no hay patrones previos, hay que aventurarse en terrenos desconocidos para perfilar los contornos de lo que está por venir. Buena prueba de esto es el Auto de la AN del pasado mes de mayo, en el que niega a la condición de persona jurídica a las llamadas sociedades pantalla. Dicha teoría de la inimputabilidad de la persona jurídica con base en su capacidad de autoorganización la venían propugnando Gómez Jara y los teóricos del modelo constructivista desde hace dos años; y hace tan solo dos meses los tribunales vinieron a reconocerlo (y no en su completitud, pero esto merece un estudio en otro post al que os emplazo). Esto se repetirá muchas veces, con lo que de positivo implicará para la función del abogado, en pos de la creatividad en el ejercicio de la profesión y de su capacidad de influenciar en el sentido del fallo.

Hasta ahora, como dice Alain Casanovas de KPMG, ha sido el derecho del qué, ahora es el derecho del cómo, en soterrada alusión a la necesidad de aplicar la creatividad en compliance; por primera vez la tarea del abogado irá más allá de encontrar y referir la sentencia del Supremo que más se ajuste al supuesto de hecho concreto de su cliente; en una especie de búsqueda de refrendo constante de la lógica del procedimiento por las mentes superiores de los altos magistrados. En compliance penal no hay sentencias previas, y por tanto la argumentación del debido control no podrá, al menos durante un buen tiempo, remitirse a la doctrina maestra del TS, ni siquiera a unas reglas mínimas de aplicación de la responsabilidad penal de las empresas, a modo de las que existen en EEUU; las famosas US Federal Sentencing Guidelines for Corporations.

Por primera vez, más que buscar una sentencia que hable por uno, habrá que razonar. La posición, como podemos apreciar, es bien distinta, y acerca en cierto modo la abogacía continental al sistema anglosajón sin precedente judicial, en el que siempre se ha dicho que se gana en flexibilidad, pero se pierde en seguridad jurídica. Los abogados tendremos, por primera vez (que yo sepa), libertad para razonar por nosotros mismos. Será un poco como jugar al ajedrez con fichas blancas, hasta ahora siempre habíamos jugado con negras …, y, más difícil todavía, sin reglas ...

Para terminar pondré dos ejemplos de disciplinas que no figuran en los listados oficiales de asignaturas de compliance, pero que pueden añadir valor y ayudar al diseño del programa de compliance, y sobre todo a la prueba de la efectividad del debido control, que es de lo que, principalmente, se trata.
La identificación de las ventajas competitivas y las áreas donde reside el mayor valor de la empresa son cruciales a la hora de identificar potenciales focos de delito, así como de indicar las personas y entidades cercanas al core business y por tanto susceptibles de beneficiarse de las lagunas de cumplimiento, haciéndolo indirectamente con la dificultad que ello comporta en caso de investigación. La correcta definición de procesos críticos que aportan el mayor valor en el modelo de negocio del cliente es fundamental a la hora de planificar su compliance. En este sentido un uso correcto de la matriz DAFO y los postulados de la Teoría de la cadena de valor de Porter (Value Chain Model), de vigorosa actualidad pese al tiempo transcurrido desde su formulación inicial; pueden sin duda ser muy útiles.

Como ejemplo final de la diversidad de materias que pueden servir en compliance (en el que hay que echar mano de Dios y ayuda, como se suele decir); veremos cómo los Precios de transferencia (Transfer Pricing) también pueden, por inverosímil que parezca, prestar ayuda al compliance. 

Los precios de transferencia, por decirlo en trazo grueso para los legos en la materia, regulan la política fiscal de las operaciones intragrupo. Se trata de que el grupo de empresas en los términos del art 42 C de com, exponga, justifique y argumente que la distribución de beneficios, riesgos y recursos asignados para cada compañía del grupo se corresponde con lo que habrían dispuesto si fuesen agentes independientes en el mercado en que operan (Arm´s length principle) y valoren sus operaciones de conformidad con el art 16 LIS y concordantes, así como con la normativa OCDE y UE. El Masterfile y los Localfiles disponen la política de distribución de beneficios que se sigue, la valoración de márgenes que se maneja entre las sociedades del grupo, y lo que es más importante; retratan la fotografía del grupo en cuanto a la posición de la empresa en su entorno, la cumplida explicación de las operaciones que, por diferenciarse de lo habitual en el sector, rompen el ppio de Arm´s length (con lo que se está dando información muy valiosa sobre el modelo de negocio) y la ubicación de su valor fundamental, aquél que permite la existencia de la empresa como tal y genera, directa o indirectamente, la mayor parte del beneficio.

No hay que pensar mucho para adivinar la importancia que podría tener cualquier divergencia entre el Programa de compliance y la información suministrada por imposición regulatoria de operaciones vinculadas, lo cual nos sirve para reflexionar la estrecha conexión del compliance con el resto de documentación que compone el entorno regulatorio de la compañía. No en vano los precios de transferencia fueron una de las primeras imposiciones autorregulatorias en derecho español, y de ello también se pueden extraer lecciones aprendidas en torno a la generación interna de documentación sistemática con propósitos claros de control interno (para aquéllas que no tengan funciones de auditoría y control internos éste puede ser un punto de partida en la ardua tarea de regular su compliance).

Esto por un lado, y por otro, de lo trabajado para los precios de transferencia podemos partir en la definición inicial de procesos, tareas y riesgos de la compañía, primera etapa natural en un Programa de compliance.

La moraleja de este post vendría a ser que en esto del compliance todo vale, con tal de conseguir la coherencia interna para la deseada eficacia del programa, y cualquier idea de la que podamos servirnos no debe ser descartada a priori, siempre que veamos clara la razonabilidad de su aplicación al programa.





viernes, 25 de julio de 2014





                      BIG DATA Y SU UTILIDAD EN COMPLIANCE


Es obvio que la información es poder en un mundo globalizado. Los procesos modernos de toma de decisiones empresariales han ido evolucionando hacia modelos predictivos diseñados para identificar tendencias o patrones en medio de ingentes volúmenes de datos, muchas veces inconexos, capaces de indicar, a quien trascienda la maraña de datos para ver la lógica interna entre los flujos de datos; por dónde irán los tiros en la evolución determinados patrones de conducta, mercados, relaciones económicas, etc, etc. Explicado en trazo grueso, esto es, más o menos, lo que se denomina big data. No es intención de este post profundizar en el conocimiento técnico de la disciplina, sino alumbrar algunas pinceladas sobre las relaciones entre esta técnica y el mundo del compliance.

No hay que esforzarse mucho para comprender la utilidad que esta disciplina del tratamiento de datos masivos con intención de escudriñar tendencias puede tener tanto para la gestión de riesgos (ERM) como para la prevención de delitos en las organizaciones y el cumplimiento normativo (CMS).

Está comprobado que las dinámicas habituales de los Programas de compliance cubren las exigencias de debido control cuando hablamos de niveles intermedios de posibilidad de ocurrencia y de impacto en caso de materialización de riesgos penales y de cumplimiento normativo. Pero cuando nos fijamos en la franja roja del programa, la cosa cambia. Es decir; el programa normal funciona para la persona normal, pero no para quien se propone delinquir exista o no el programa.

Es obvio que quien persigue la comisión de delitos se cuida mucho de no hacer saltar las alarmas fijadas en los controles al uso, por ende de que algunos de los controles están probados insuficientes para proteger a la empresa de determinados riesgos. Es el caso, pej, de las políticas Anti-corrupción, o Antibribery management systems ABMS (soborno en inglés). En los casos de soborno, cuando quien soborna es la organización (output bribery), el riesgo se puede controlar por medio de indicadores financieros, ya que supone una salida de dinero de la empresa que se tiene que recoger de algún otro modo en contabilidad. Pero cuando el soborno se produce a miembros de la organización no es tan fácil; en estos casos la ausencia de indicadores de riesgo (KRI Key Risk Indicators) dificulta enormemente el trazo de las implicaciones, y con ello el debido control exigible, en función de los riesgos debidamente identificados y mesurados. Es en estos supuestos en los que primero se vino a utilizar el big data en compliance y auditoría para la extracción de patrones internos en las operativas delictivas analizadas.

Siendo, por tanto, como es, necesario el enfoque de riesgos en el compliance, y así lo declaran los modelos actuales y venideros de compliance que guiarán la materia de ahora en adelante, contar con herramientas que no solo incidan en la eficiencia del modelo, exigible en sede jurisdiccional, sino también en la sostenibilidad y rentabilización de los costes de compliance. Es por esto que el big data entró a través de los grandes auditores, que rápidamente lo incorporaron a sus modelos teniendo en cuenta el mínimo margen de error que ofrece frente al muestreo tradicional de evidencias de auditoría, unido al ahorro en costes de tiempo y personal especializado, a la par que ganando en eficacia y exactitud. Sin embargo, la auditoría hasta ahora se ha centrado en el tratamiento de datos masivos pero ordenados, debidamente catalogados o dispuestos en torno a un patrón previamente diseñado. Los propios que se utilizan en la Auditoría de Cuentas.

Pero como bien dicen los que saben de esto del big data, el reto de lo que está por venir no está en el tratamiento de datos estructurados (structured data), sino en el de los datos desestructurados (unstructured data). Y son precisamente éstos, y no aquéllos que también, los que más interesan al mundo del corporate compliance. Y me explico.

Pensemos, por ejemplo en los delitos tecnológicos que tanto afectan a la banca en el desarrollo de su modelo de negocio online. O en la sofisticación de las tramas de blanqueo de capitales. No hay que tener mucha imaginación para adivinar la importancia que el tratamiento ordenado de datos en redes sociales, bases de datos transaccionales, o dentro del llamado Internet of things (no olvidemos que cada vez más aparatos con los que interactuamos reporta datos); puede tener en términos tanto de averiguación de patrones de conducta que determinen mayores niveles de riesgo, y por tanto autoricen a centrar los esfuerzos de control en los procesos, personas y circunstancias que entrañen mayores riesgos; como en la ventaja competitiva que supone el poder de predicción y anticipación a tendencias futuras que se usarán por los malhechores para zafarse de los controles tradicionales y eludir el cumplimiento.

Cuando los niveles de tolerancia al riesgo son elevados, las medidas disuasorias o preventivas no son suficientes, y se hace necesario acudir a herramientas más sofisticadas para ponerse por delante, o al menos a la par que quienes, por reportarles más beneficios el incumplimiento que el riesgo de no cometerlo; se muestran obstinadamente reticentes a entrar por la senda del cumplimiento normativo. Son éstos quienes más fácilmente pueden meter a la empresa en un jaleo y en los que habrá que concentrar los esfuerzos si se quiere cumplir con el debido control.

Para concluir, hay que decir que esto del big data no es más que el reconocimiento del pensamiento divergente como método de análisis; de la interrelación de datos aparentemente inconexos puede surgir la explicación a una cuestión, o una idea para mejorar un proceso, o la adivinación de los deseos de los consumidores (o de los delincuentes). No olvidemos que de la definición de Big Data, lo que lo diferencia de otras disciplinas como Business Intelligence son las llamadas 3Vs; volumen (cantidad de datos), velocidad (con la que se procesan), y variedad (diferentes tipos de datos por categorías y fuentes). De los tres componentes me atrevo a decir sin riesgo de equivocarme que el que más tiene que evolucionar es el último; como dicen los detractores del big data; a big data big judgment, aludiendo a que de poco nos sirve manejar muchos datos sino vemos la verdad que subyace entre los datos.

En esto del big data y el compliance, pronto se podrá decir el famoso refrán; "Hay quien cruza el bosque y no ve leña".








sábado, 19 de julio de 2014

                                                        



                                                            
                                            GOBERNANZA FISCAL
                     EN LOS PROGRAMAS DE PREVENCIÓN DE DELITOS

De un tiempo a esta parte se viene hablando de Tax Governance o Governanza Fiscal, como nuevo paradigma de cumplimiento y transparencia en la forma en que la empresa afronta y desarrolla sus procesos de toma de decisiones y gestión en materia fiscal. Esta expresión se encuentra generalmente asociada al enfoque de riesgos en la gestión fiscal, que a su vez proviene de la orientación basada en riesgos de las administraciones fiscales de toda la OCDE. El enfoque de riesgos en la función fiscal comporta por tanto, no solo la necesidad de ubicar con certeza los riesgos fiscales para la organización, sino también la necesidad de concentrar los costes de inspección allí donde los riesgos se comprueben más elevados. De dicho enfoque en el compliance en el entorno regulatorio genérico nos ocuparemos en otra entrada, en esta trataremos el significado y alcance de la política fiscal en la fijación de riesgos penales.

Uno de los delitos que más frecuentemente se da en las organizaciones es el delito fiscal, que exige, como sabemos, la defraudación por encima de ciertos umbrales (120.00 euros tipo básico y 600.000 el tipo cualificado). El tipo, por lo tanto, se configura como un delito doloso, siempre que se superen los umbrales.
Para comprender la trascendencia de lo que estamos tratando, hay que poner lo anterior en relación con el hecho, trascendental, de que el delito fiscal es de los que se denominan de norma penal en blanco, técnica legislativa consistente en completar el tipo penal con el contenido de normas no penales, con sujeción a ciertas exigencias de las que este artículo no es lugar para ocuparse. El delito fiscal se completa, por tanto, por remisión a la normativa tributaria; por cuanto podemos concluir, por no extendernos; que todas aquellas operaciones consideradas fiscalmente como simuladas que superen el umbral delictivo serán calificadas como delito y se procederá a la remisión del tanto de culpa a la jurisdicción ordinaria. Y en verdad que así ocurre.

En teoría, el derecho penal debería perseguir los actos reprochables en grado sumo, máxime cuando hay normativa administrativa que sanciona los niveles inferiores de reprochabilidad. Es por ello que el dolo exigido para ser condenado por delito fiscal debería ser el más exacerbado entre los que se exigiesen para la sanción tributaria. Pero todos sabemos que esto, en la práctica, no es así; la simulación que supera la franja va a Fiscalía. Pero esto es otro cantar.

El caso es que nos enfrentamos a leyes fiscales sombrías, de más que difícil interpretación, diseñadas con trampa para el contribuyente, que conforman una maraña laberíntica de disposiciones cruzadas, las más de las veces dispersas en decretos de las más diversas materias; cuya aplicación práctica se hace difícil y puede meter a la empresa en más de un problema no deseado. La interpretación razonable de la norma tributaria que predica el art 179.2,d) LGT es, en más ocasiones de las deseadas en pos de la seguridad jurídica, una quimera.

Es en este punto en el que se hace crucial discernir entre la tradicional y legalmente inofensiva economía de opción tributaria, y otras versiones más problemáticas de la toma de decisiones fiscales como el conflicto de ley tributaria (vaya nombrecito le han puesto al fraude de ley de siempre), o la proscrita simulación.

Llegados hasta aquí, podremos todos vislumbrar la importancia de que la empresa explique sus procedimientos de toma de decisiones en materia fiscal, más allá de los reportes contables y fiscales a los que está obligada, demuestre haber identificado y calibrado los riesgos fiscales en las operativas encargadas de dicha función; y sobre todo haber establecido los controles internos adecuados para evitar que se materialicen situaciones gravosas económicamente para la compañía, no ya en términos de sanciones tributarias, que también; sino sobre todo en relación con hipotéticas responsabilidades penales.

No nos olvidemos que en empresas con cierto volumen de INCN cualquier deducción mal aplicada, o cualquier corrección en bases imponibles por razones de aplicación indebida de beneficios fiscales es susceptible de superar el umbral crítico e incurrir en el tipo penal de defraudación a la Hacienda Pública.

Todo esto está muy en relación con la corriente del Integrated Reporting, una disciplina de reciente auge iniciada en 2009 con el King Code of Governence sudafricano. El Reporte intregado no viene a reconocer más que la consabida imposibilidad de la contabilidad de reflejar los aspectos cualitativos de la situación de una compañía, haciéndose necesario acudir a otro tipo de información relevante en términos de creación de valor y explicación de la sostenibilidad del modelo de negocio a medio y largo plazo. Es el reconocimiento de la investigación cualitativa como esencial en el análisis económico de compañías, por encima de la información puramente financiera.

Para ello, las compañías, sobre todo las que operan en varias jurisdicciones distintas, hacen público un Programa de política fiscal (Tax governance policy), o Estrategia de riesgos fiscales (Tax risk management strategy), en el que plasman sus directices de cumplimiento, explican sus decisiones fiscales más controvertidas, y exponen su manera de aprovechar las ventajas maximizando beneficios sin contravenir leyes y normativas supranacionales.


En otro post nos ocuparemos de cómo debe ser un Programa de prevención de delito fiscal en las organizaciones, y de qué medidas se pueden tomar para minimizar y controlar los riesgos de que la empresa pueda verse afectada por un asunto de este tipo, que además suelen un coste elevadísimo en términos reputacionales para las compañías. Como avance, diremos que muchas de las multinacionales suelen empezar por una solemne declaración, en un breve epígrafe de Apetito de riesgo (Risk appetite) aplican la regla “more likely than not”, que, en castellano, se podría traducir por un “va a ser que no”.