tag:blogger.com,1999:blog-11881070406510261912024-03-07T23:23:08.145-08:00Derecho Penal Económico y ComplianceAnonymoushttp://www.blogger.com/profile/08747127591659799110noreply@blogger.comBlogger17125tag:blogger.com,1999:blog-1188107040651026191.post-78665000594230644042014-08-28T20:45:00.000-07:002014-09-03T08:45:37.895-07:00<div class="MsoNormal">
<br /></div>
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<br /></div>
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<b><span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"> </span></b></div>
<div class="MsoNormal">
<b><span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></b></div>
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<b><span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></b></div>
<div class="MsoNormal">
<b><span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"> INJUSTO DEL SISTEMA Y
SISTEMA DE INJUSTO<o:p></o:p></span></b></div>
<div class="MsoNormal">
<b><span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></b></div>
<div class="MsoNormal">
<br /></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Uno de los
mejores libros que ha caído en mis manos desde que empecé a estudiar la
disciplina de compliance y la responsabilidad penal empresarial, fue el que
coordina el Prof Gómez-Jara junto con varios eminentes teóricos alemanes de
primer nivel mundial; Heine, Lampe, Laufer y Strudler, titulado Modelos de
autorresponsabilidad penal empresarial, propuestas globales contemporáneas,
editado por Universidad Externado de Colombia en 2008.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">En dicho
libro, de recomendada lectura para el que pretenda adentrarse en este mundo, hubo un capítulo que me
sorprendió por encima de todos, que tiene por título el que luce este breve
trabajo, tributo a dicho libro que me sirvió de acicate para un inusitado
interés en la materia.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Para ubicar
correctamente el punto de partida de este humilde ensayo, hay que citar los
<b>orígenes de la teoría constructivista</b>, que es la que propugnan los autores del
ensayo como propuesta para configurar la culpa en torno a circunstancias
propias de la persona jurídica, en vez de basarla en el hecho ajeno
(responsabilidad vicarial). De este punto ya nos hemos ocupado en otros posts
del blog, a los que me remito, y volveremos a incidir más adelante, pero no es
ahora el momento.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Los
orígenes, como digo, de dicho modelo constructivista, hunden sus raíces en la
<b>Teoría de sistemas</b>, que emana de la matemática y ha tenido sus más brillantes aplicaciones
en el mundo de la computación. Nos ocuparemos de esto en otro post, baste ahora
con decir que, siendo el sistema social un sistema autopoiético, de aquéllos
que se regeneran por si solos (a mayor abundamiento ver Luhmann), debería ser
la capacidad de autoorganización lo que diese entidad sistémica a la persona
jurídica como sujeta a responsabilidad penal.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Según la
definición de Maturana y Varela son <b>sistemas autopoiéticos</b> los que presentan
una red de procesos u operaciones (que los definen como tales y los hacen
distinguibles de los demás sistemas), y que pueden crear o destruir elementos
del mismo sistema, como respuesta a las perturbaciones del medio. Aunque el
sistema cambie estructuralmente, dicha red permanece invariante durante toda su
existencia, manteniendo la identidad de este.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Siendo el
injusto una de las piezas clave del sistema penal, no es baladí que la
<b>diferenciación que establecen los teóricos constructivistas estriba en si el
injusto se produce en el interior del sistema, o si por el contrario la
totalidad del sistema representa un injusto en sí misma.</b><o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">La clave del
concepto estriba en la propia esencia del ilícito, y en la existencia de
superestructuras (como diría Marx) que engloban y subsumen la culpabilidad por
autoorganización de una empresa, en un supra-sistema que incluye a la propia
empresa y que la subyuga a una suerte de injusto estatal o supranacional, que
se organiza en torno a propósitos criminales aceptados y compartidos por todos los componentes que ineractúan en el mismo (ambas
condiciones serían excluyentes).<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">El sistema
de injusto, por contraposición con el injusto del sistema, que sería una suerte
de vicio que impide la consecución de los intereses colectivos expuestos en el
ordenamiento jurídico por medio de su carta de naturaleza que suele ser la
Constitución; es una <b>situación
totalmente opuesta en la que el propio sistema es ilegítimo, pues fundamenta
sus bases en principios contrarios al propio estado de derecho, e incluso al
derecho natural</b>, por decirlo de alguna manera.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Como bien
apunta el autor del capítulo de referencia, Ernst-Joachim Lampe, catedrático
emérito de penal en la Universidad de Bielefeld en Alemania, el estado es también
un sistema constituido, desde el punto de vista sociológico es la organización
de todas las organizaciones nacionales, y desde el prisma legal es una unidad efectiva
jurídicamente organizada. Los <b>estados criminalmente pervertidos o sistemas de
injusto estatal son aquéllos en que la antijuridicidad preside el sistema</b>, sus
leyes contienen un injusto tanto en su dicción literal como en su espíritu, y los actos en desarrollo de dichas
normas implican vulneraciones a principios del derecho elementales que por su
nivel de injusto violentan bienes jurídicos protegidos en todo estado de derecho
moderno. Y esto no es una excepción, como vía de hecho, es la tónica del
sistema de injusto, sin que éste proponga mecanismos para remediarlo desde su
interior.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Los sistemas
estatales son criminalmente pervertidos <b>cuando sus funcionarios cometan delitos
que son reflejo de la filosofía estatal y que son favorecidos por una ausencia
de controles al respecto</b>. Podríamos decir que el injusto en un sistema estatal
criminal es constitutivo del mismo, y no entran tanto en juego los tres
estadios del injusto; de acción, resultado y relacional, cuando éste no es
sistémico. Poco importa que los individuos obren con dolo o imprudencia
penalmente relevante, ya que en los sistemas de injusto constituidos falta la
infracción de la legalidad.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Para ir
concluyendo esta aproximación al tema, Lampe configura <b>4 características
comunes a los sistemas de injusto constituidos</b>, a saber:<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">-Acumulan un
fuerte potencial de riesgo,<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">-Ataque a
bienes jurídicos protegidos totalmente incompatible con la supuesta protección
de los bienes jurídicos puestos en peligro,<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">-Sentimiento
de comunidad en torno a las personas vinculadas organizativamente al sistema de
injusto, y en relación con una pronunciada laxitud frente al cumplimiento normativo y ético<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">-Fin que
contradice el ordenamiento, son pulsiones criminógenas las que conforman la
voluntad del sistema, anteponiendo el bien del sistema de injusto estatal al de
los propios ciudadanos que por vivir en él lo conforman.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">El injusto
de sistema es un estado de injusto en sí mismo, que no necesita de acciones
para su existencia, vale con el riesgo generado que se corresponde con la
predisposición del individuo en los delitos de comportamiento.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">La idea que
propone Lampe no es, como veréis, ni mucho menos descabellada, si comprendemos
la dinámica de las finanzas globales y de la economía mundial, llena de
subterfugios y cloacas por doquier, esencialmente corrupta al servicio de unos
pocos privilegiados que observan el teatrillo mundano desde sus altivas cúpulas
de poder, en la que la normativa supranacional retuerce la lógica de sus
argumentos una y otra vez hasta hacerla pasar por el aro de lo que interese a
quien en cada momento se encuentre en un estadio de influencia superior;
insultando en el camino a la inteligencia de los súbditos que atendemos
impávidos a las explicaciones que nos van dando.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Desde que
comprendí este concepto; Cuántas veces no lo he regurgitado, como el que no se
traga lo que mastica, ante la obscena pasarela de mentiras políticas y maniqueísmo hipócrita, amañes
concesionales de los negocios regulados en sectores estratégicos, corrupción
institucional generalizada y arraigada, escándalos financieros, farsas políticas criminales de supuestas
luchas contra paraísos fiscales, crisis bancarias de las <i>too big to jail, </i>hipocresía generalizada y toda suerte de tropelías
a las que nos tiene acostumbrados el noticiero en España, y buena parte del
extranjero.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Seamos
claros; la pregunta que subyace a este concepto tan complejo es; Puede haber
estados, en el sentido de normatividad regulatoria de las funciones del estado
moderno, ilegales? <o:p></o:p></span><br />
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">O dicho de
otro modo; puede haber sistemas legales de injusto? Organizados para el único y
exclusivo propósito de delinquir? A modo de como lo hacen las llamadas
sociedades pantalla o instrumentales.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Y aun peor;
Es “El Sistema” (con mayúsculas) un sistema de injusto?<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Son
preguntas que a nadie se le escapan cuando conoce el razonamiento expuesto en
este post, que francamente no me atrevo a responder, no ya por el compromiso
que suponen sino porque exceden con creces el propósito del blog.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Seguiremos
preguntando …<o:p></o:p></span></div>
<br />
<div class="MsoNormal">
<br /></div>
Anonymoushttp://www.blogger.com/profile/08747127591659799110noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-1188107040651026191.post-46985811757169880072014-08-27T04:12:00.003-07:002014-08-28T05:51:29.350-07:00<div class="MsoNormal">
<b><span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"> <o:p></o:p></span></b></div>
<div class="MsoNormal">
<b><span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"> </span></b></div>
<div class="MsoNormal">
<b><span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></b></div>
<div class="MsoNormal">
<b><span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></b></div>
<div class="MsoNormal">
<b><span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></b></div>
<div class="MsoNormal">
<b><span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"> </span></b><br />
<b><span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"> SANCION A BANK OF AMERICA; CUANTO CUESTA HUNDIR LA ECONOMIA<o:p></o:p></span></b></div>
<div class="MsoNormal">
<br /></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">El pasado
día 21 el FGE de EEUU Eric Holder anunciaba el acuerdo de sanción con Bank of
America con el que se salda el proceso seguido contra la entidad por su
participación en la llamada crisis de las hipotecas subprime, que se tiene como
detonante de la crisis económica de 2008, que ha sumido a las economías
desarrolladas en una recesión sin parangón en la historia de la economía, de
consecuencias impredecibles y secuelas aun no valoradas.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">La sanción
impuesta por el DOJ, que ronda los 17 billones de dólares, representa los
beneficios de los tres últimos años, tiene carácter mixto de sanción regulatoria,
que se divide entre 5 billones con base en la <i>Financial Institutions Reform, Recovery and Enforcement Act (FIRREA),</i>
7 billones destinados a indemnizaciones a perjudicados por las subprime, y los 5
billones de dólares restantes irán al pago de condenas civiles para asentar
demandas de diversos estados y de organismos federales por distintos cargos en
relación con los productos financieros que se usaron como vehículos de diversos
tipos de fraude. <o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Dichos
instrumentos eran, en su mayor parte, los célebres RBMS (<i>residential mortgage-backed security</i>), los y CDOs (<i>collateralized
debt obligation</i>), que para los legos en finanzas y a grandes rasgos, son
tipos de <i>Asset-backed securities,</i> híbridos
y derivados financieros que albergan parte de deuda y parte de capital entre
sus componentes; la deuda, viene representada por el crédito hipotecario que
soporta el activo financiero, y el interés que se cobra por el mismo depende
del riesgo de impago a que esté sometido. De ahí la importancia de calcular
bien la solvencia del crédito subyacente a la hora de valorar el activo antes
de “empaquetar” los tramos de riesgo del producto (senior, mezzanine o
subprime), y es en relación con este punto por lo que se sanciona al banco.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Nadie mejor
he visto que resuma, en clave humorística (<i>the
magic of the market</i>) pero muy acertada, la crisis de las subprime como este
video del programa de tv americano <i>The Last Laugh</i> en el que los famosos
actores británicos John Bird y John Fortune parodian las causas de la misma.
Tomo la licencia de enlazarlo para quien aun no lo haya visto (<i>must see</i>); </span><br />
<span style="font-size: 12pt; line-height: 115%;"><br /></span>
<span style="font-size: 12pt; line-height: 115%;">https://www.youtube.com/watch?v=mzJmTCYmo9g</span><br />
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">La falta de
rigor en la valoración del riesgo de impago de los créditos subprime, unido al
hecho de su comercialización fraudulenta ocultando al inversor el conocimiento de
los vicios que enmascaraban los productos estructurados, que el banco ya tenía. De
los múltiples cargos cursados en las investigaciones de varios fiscales de NY,
Nueva Jersey, California, etc, todos se centran en estas dos acciones.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">La primera
acusación se basa en el hecho de haber omitido los procedimientos de auditoría
exigidos para el proceso de valoración de los riesgos de impago de las
hipotecas que sustentaban la inversión. Al parecer, la ilegalidad estriba en
que, teniendo constancia de que más del 55% de créditos que formaban un paquete
(<i>pool</i>) mostraban riesgo de impago
elevado y deberían haberse valorado como tóximos –a la postre no se reconoció
el deterioro real conocido, haciéndolo pasar por riesgo normal. Igualmente, el
examen no se extrapoló al resto de pools ante las evidencias de deterioros
patentes en la muestra estadística analizada en primer lugar.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Posteriormente,
se acusa al banco de haber comercializado los productos fraudulentos aun a
sabiendas de que la composición de los activos no era la que reflejaba la
información oficial expuesta al público e inversores institucionales.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">No olvidemos
que la verdadera razón de la prosperidad de este tipo de instrumentos nació de
los requerimientos regulatorios de liquidez y solvencia en entidades
financieras, que por aquel entonces contemplaban este tipo de instrumentos
financieros como <i>core capital </i>(Patrimonio
neto), que por aquel entonces estaban en el marco de Basilea II la cual admitía
ciertos tipos de activos como capital de primera calidad en términos de
solvencia. <o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">La multa a
Bank of America y sus subsidiarias no alcanza a condenas penales para personas
físicas representantes del banco, aunque tampoco cierra la posibilidad de que
prosperen.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">La clave,
por tanto, en este tipo de fraudes financieros, está en la previsibilidad de
negocio antieconómico como frontera entre una mala inversión por un error en la
administración del riesgo. No es intención de este post abordar la espinosa e
interesantísima cuestión del engaño típico en la figura de la estafa, que no es
tarea fácil y abordaremos con mayor detalle en una próxima entrega, pues en
palabras del maestro alemán Schröder “90 años de trabajo en la dogmática de la
estafa no han permitido aclarar todos sus problemas de un modo suficiente y satisfactorio”.
Pero lo cierto es que la actitud básica se hace más que patente en la actuación
de la banca en la crisis subprime (art 263 CP, simulación de hechos falsos o
deformación u ocultación de hechos verdaderos).<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">La figura
del asesor financiero o gestor de carteras de inversión se ha venido amparando
tradicionalmente en la impredecibilidad de los mercados en que operan para
justificar la imposibilidad de asegurar resultados en entornos inciertos. Ésta
incertidumbre a la que se enfrentan los mercados se ha intentado regular para
mejor defensa de los intereses de inversores no cualificados, mediante la
normativa de derechos de los consumidores de banca, según perfiles de apetencia
al riesgo y tests de elegibilidad para distintos tipos de inversores, a la vez
que potenciando las políticas de gestión de riesgos en el sector financiero.
Aunque no es intención de este trabajo, hay que decir que la mayoría de bancos
están haciendo migración de los modelos estándar hacia modelos IRB, herederos
de las antiguas provisiones anticíclicas, basados en históricos del propio
banco que exigen procesos de acumulación de datos desde 20 años para establecer
provisiones por deterioro de créditos más ajustadas a la realidad de cada
entidad.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Pero el
meollo de la cuestión se encuentra no en la selección de perfiles de riesgo
inversor, que también, sino en la correcta aplicación de los conocimientos
técnico-financieros al servicio de los intereses del cliente. Cuando el asesor
financiero tiene conocimiento de la imposibilidad de cumplir los objetivos del
inversor en el momento en que presta asesoramiento y aun así aconseja la
inversión, entonces el panorama es totalmente distinto y entra en juego el
derecho penal. Hágase cuenta que, en el caso de autos, la mayoría de los
compradores de paquetes con cédulas hipotecarias tóxicas eran inversores
institucionales, como Fanny Mae, el fondo público de titulización hipotecaria
que quebró en buena parte por dichos activos tóxicos adquiridos. No se puede
alegar normativa de información a inversores no cualificados, pero lo cierto es
que se ha ocultado y obviado información que se conocía plenamente en el
momento de realizar las transacciones.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Antes de
terminar, no podemos irnos sin mencionar el papel que tuvieron las agencias de
rating en el tinglado de la crisis, contra las que el pasado febrero de 2013 el
USDOJ publicaba en su web el anuncio de Holder de la demanda por
responsabilidad civil contra Standard & Poor’s Ratings Services S&P por
su papel en el mantenimiento de una calificación totalmente negligente a la
vista de las estructuras viciadas por deuda tóxica que se empaquetaron durante
los años previos a la crisis en envoltorios lucidos haciéndose pasar por
inversiones rentables (y seguras). La responsabilidad penal de este tipo de
agencias se proclama no ya por la emisión de un informe privado a petición de
quien quiere valorar su propia cartera de inversión, sino porque se han
convertido en referente absoluto y máximo artífice de la valoración en las
finanzas globales, cuyos dictados siguen a pies juntillas los inversores de
todo el mundo y monopolizan sin lugar a dudas la confianza en los mercados. Por
no hablar de los conflictos de intereses a que se encuentran sometidas, lo cual
entenderemos si analizamos la composición accionarial de las calificadoras,
pero en este punto me remito al trabajo, para mi gusto excelente, dirigido por el Excmo Rector Udima, flamante Consejero del Consejo económico y social, y amigo personal (todo hay que decirlo), José Andrés Sánchez Pedroche, y publicado por la Revista CEF en 2010
titulado “Las Agencias de Rating. Las hijas de Elena; la Triple A”, en referencia al
paralelismo con la malvada condición de las tres hermanas, que enlazo; </span><br />
<br />
<span style="font-size: 12pt; line-height: 115%;"><a href="http://www.cef.es/files/informe-agencias-crediticias-udima.pdf">http://www.cef.es/files/informe-agencias-crediticias-udima.pd</a></span><span style="font-size: 12pt; line-height: 115%;"><a href="http://www.cef.es/files/informe-agencias-crediticias-udima.pdf">f</a></span></div>
<div class="MsoNormal">
<br /></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">.Por lo
visto este tipo de instituciones, como las entidades financieras no solo son “too
big to fail”, sino también too big to
jail” …<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Al menos la
nueva Directiva de abuso de mercado, que se trata en otro post de este blog al
que me remito, prevé responsabilidad penal para este tipo de agencias, que se
articulará, o eso dicen, a través de una Fiscalía europea. No es extraña la
evolución del problema, teniendo en cuenta que ya en 2009 el entonces FGE Conde
Pumpido denunció la impunidad de este tipo de delincuencia financiera que campa
a sus anchas en el fraude en los mercados financieros, en relación con los
ataques a la deuda soberana de algunos países del sur de Europa. No le faltaba
razón si tenemos en cuenta el hecho de que la segunda rebaja de la deuda
española en 2009 se produjo 15 minutos antes del cierre de la sesión, dando
lugar a que algunos privilegiados bien informados, seguramente con anticipación
a la emisión pública de la calificación en la web de S&P (como todos
comprenderemos, ésta solo tuvo efecto en esos 15 minutos, ya que al día
siguiente del desplome no había quién “colocara” un bono español).<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Para
finalizar, surgen varias preguntas, aun sin respuesta, que lanzo al aire para
reflexión común y refresco de la memoria reciente (ahora que Bankia cotiza al
alza); <o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Se salda con
este tipo de sanciones la cuenta por haber causado una crisis global de las
dimensiones actuales? No va a ir nadie a prisión (aparte de Madoff)? Sale
barato cargarse la economía? <o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Y sobre
todo; cómo se saldará en España el proceso de las cajas? Con tan y sonoras coincidencias con el que aquí tratamos, que se
encuentra anquilosado en la AN, donde si alguien no lo remedia, se va a pasar
un buen rato .... (lo de rato va con segundas).<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<br /></div>
<div class="MsoNormal">
<br /></div>
Anonymoushttp://www.blogger.com/profile/08747127591659799110noreply@blogger.com2tag:blogger.com,1999:blog-1188107040651026191.post-1231390434638250632014-08-20T13:00:00.000-07:002014-08-20T13:00:35.272-07:00<div class="MsoNormal">
<br /></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"> </span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><b><br /></b></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><b><br /></b></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><b><br /></b></span></div>
<div class="MsoNormal">
<b style="font-size: 12pt; line-height: 115%;"> SERIE SOBRE FISCALIDAD INTERNACIONAL</b></div>
<div class="MsoNormal">
<b style="font-size: 12pt; line-height: 115%;"><br /></b></div>
<div class="MsoNormal">
<br /></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">De un tiempo
a esta parte se están produciendo una serie de cambios, que desde las
instituciones involucradas se pregonan como profundos, y que amenazan con tambalear
los cimientos de lo que ha configurado el actual sistema de normativa
supranacional, convenios y acuerdos de intercambio de información tributaria,
que componen la disciplina que se conoce como Fiscalidad Internacional, la cual
ha venido rigiendo el complejo entramado de la regulación de la materia durante
los últimos dos siglos.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Éste es el
primero de una serie de artículos en la que iremos desgranando los aspectos
fundamentales del sistema fiscal global, por llamarlo de algún modo, y
aclarando los conceptos fundamentales y los cambios que se ciernen sobre el
mismo.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">No en vano,
siendo el delito fiscal uno de los más comunes entre los denominados
económicos, se hace preciso discernir lo que es legal de lo que no lo es, en
términos de planificación fiscal internacional, ya que a nadie se escapa que es
el uso de paraísos fiscales la piedra angular de las planificaciones llamadas
agresivas.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Desde la
cumbre de Breton Woods en 2008 venimos escuchando desde diversas instancias la
cantinela de que hay que acabar con los paraísos fiscales, pero la información
que proviene de los medios de comunicación, como la que tenemos de diversos
organismos internacionales y gobiernos es ambigua, cuando no incierta y
manifiestamente manipulada, según el cariz político de quien firme la crónica.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Acrónimos en
inglés como FATCA, GATCA, BEPS, IGAs, GAAR, CRS OCDE, etc, etc, vienen poblando
las publicaciones especializadas y medios de prensa sin definirse claramente
qué es cada instrumento, y cómo se entrelazan todos ellos en la configuración
del nuevo sistema de fiscalidad internacional que está en gestación.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Analizaremos
en otro post cómo ha evolucionado hasta la actualidad el concepto de paraíso
fiscal, así como la evolución jurisprudencial y doctrinal de conceptos como
interposición societaria, motivos económicos válidos, precios de transferencia,
y otros tantos que han venido conformando la estructura general de la
fiscalidad internacional ahora en pleno proceso de cambio.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Veremos,
igualmente, en qué consisten los tan pregonados cambios que se proclaman desde
organismos supranacionales como OCDE, G20 y si éstos en realidad están en
disposición de acabar con la tan perseguida evasión fiscal, o si simplemente
constituirán más disparos de fogueo a los que nos tienen acostumbrados hasta
ahora.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">En consonancia
con estas iniciativas globales, la UE también acaba de aprobar la modificación
de la Directiva 2011/96/UE por medio de la nueva Directiva 2014/86/UE del
Consejo, traspuesta a la normativa interna por BOE del pasado 25 de julio, más
comúnmente conocida como matriz-filial, para acompasarla a los cambios en el
entorno mundial, identificando los puntos calientes de la evasión o elusión
fiscal, e intentando desarrollar medidas para atajarlos.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Abordaremos
la historia de los paraísos fiscales, que muchos remontan a tiempos
inmemoriales, cómo comenzaron de la mano de las potencias durante los programas
de descolonización, y cómo su uso alcanzó un punto álgido durante los años 60
entre las multinacionales pretolíferas.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Lo primero
que hay que dejar claro antes de abordar este tema, es que se están tratando
dos aspectos distintos encerrados en un solo concepto de paraíso fiscal; la
nula o reducida tributación y la ausencia de intercambio de información fiscal.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Una cosa son
las técnicas de ingeniería fiscal y financiera que puedan emplear las
multinacionales para alojar la mayor parte de sus beneficios empresariales en
jurisdicciones benévolas con los impuestos corporativos, lo cual pertenece más
al área de los convenios de doble imposición y la disciplina de precios de
transferencia, que trataremos, si bien someramente, más adelante. <o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Y otra cosa
muy distinta es la opacidad societaria o financiera, la obstinada negativa del
país a proporcionar información fiscal de sus residentes, o el propio secreto
bancario, aprovechados por los defraudadores para ocultar sus bienes a la
acción de la administración fiscal o de la justicia.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Como anticipo
al primer artículo de la serie, que tratará sobre el nuevo Estándar global de
intercambio de información que se presentó el pasado 21 de julio, pero llevaba
aprobado por el Consejo de la OCDE desde el pasado mes de febrero, diremos que
el modelo más aceptado, de la OCDE, ha sufrido numerosas modificaciones y
enfoques distintos desde a lo largo del tiempo, persiguiendo siempre la
correcta identificación de lagunas y <i>loopholes</i>
por el que se colaban los defraudadores. Empezó por aplicarse exclusivamente
para asuntos penales, después a requerimiento de parte, y ahora se pretende un
intercambio plenamente automático y sin excusas.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Antes del
nuevo estándar que se presenta ahora, el intercambio estaba sometido, aparte de
otras limitaciones más relacionadas con los derechos fundamentales, como la
prohibición de <i>fishing expeditions </i>que
no es sino reflejo de la prohibición de entablar causas sancionadoras
genéricas, a éstas más específicas:<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">– Tomar
medidas administrativas contrarias a las leyes y prácticas administrativas de
cada Estado (reciprocidad)<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">–
Proporcionar información que no se pueda obtener bajo las leyes o el curso
normal de la administración de cada Estado (reciprocidad)<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">–
Proporcionar información que revele secretos comerciales, industriales o
profesionales o que pueda ser contraria al “orden público”.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Os emplazo a
la primera entrega de la serie sobre el nuevo estándar automático de
información OCDE, al que seguirá otro sobre la nueva Directiva matriz-filial
que entrará en vigor desde el 2 de enero de 2015, en enero de 2014 para los <i>early adopters</i>, entre los que se
encuentra España, que prepara cambios importantes para los tenedores de
inversión <i>off-shore.<o:p></o:p></i></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><i><br /></i></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Estad
atentos, seguiremos informando</span></div>
<br />
<div class="MsoNormal">
<br /></div>
Anonymoushttp://www.blogger.com/profile/08747127591659799110noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-1188107040651026191.post-63154663325135719432014-08-20T10:30:00.001-07:002014-08-20T10:37:26.089-07:00<div class="MsoNormal">
<b> </b></div>
<div class="MsoNormal">
<b><br /></b></div>
<div class="MsoNormal">
<b><br /></b></div>
<div class="MsoNormal">
<b><br /></b></div>
<div class="MsoNormal">
<b><br /></b></div>
<div class="MsoNormal">
<b> PUNTOS BÁSICOS EN UN PROGRAMA DE
PREVENCIÓN DEL DELITO FISCAL<o:p></o:p></b></div>
<div class="MsoNormal">
<b><br /></b></div>
<div class="MsoNormal">
<br /></div>
<div class="MsoNormal">
Dentro de la reforma del CP que se cierne para su entrada en
vigor hacia enero de 2015, una de las más importantes novedades atañe, como
todos sabemos, a la prevención de delitos en las empresas, con pistas sobre
cómo debe configurarse un programa de prevención de delitos (<i>Corporate
Compliance Program </i>en su nomenclatura inglesa, por diferenciación al <i>Compliance Management System CMS </i>que
aplica al resto de áreas de cumplimiento normativo) para que sea eficaz. Como
nos podemos figurar, uno de los delitos más comunes en la práctica procesal
será el delito fiscal, no ya por las ansias recaudatorias de la administración,
que también, sino por su propia naturaleza, está presente en multitud de casos
de rabiosa actualidad (como dicen los periodistas).<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal">
<br /></div>
<div class="MsoNormal">
Pues bien, en este post, como lo prometido es deuda, daremos
algunas pinceladas sobre <b>cómo debe hacerse un Programa de prevención del delito
fiscal</b>, dejando para una posterior entrega los efectos que de éste pudieran
darse en lo tocante a la remisión del tanto de culpa a la jurisdicción penal y
otras peculiaridades del procedimiento penal, así como los que pudiesen
derivarse en la jurisdicción tributaria, especialmente respecto a la potestad
sancionadora, que, como bien sabemos, se rige por las normas del derecho penal
en lo que no estuviese específicamente regulado.<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal">
<br /></div>
<div class="MsoNormal">
Lo primero que hay que decir es que, siguiendo la
estructura piramidal que fijan los estándares comúnmente aceptados en
compliance, el programa específico de delito fiscal estaría incardinado en el
de prevención de delitos, pero con estrecha relación y fuertes conexiones con
aquéllas áreas, que. Por su naturaleza, pudiesen crear disonancias
programáticas que dieran al traste con la eficacia del programa en el fatídico
caso de tener que ser utilizado ante los tribunales. Me refiero a áreas como la
prevención del blanqueo, el modo en que se prepara, organiza y reporta la
información contable y financiera (si se cumple con los estándares mínimos de
reporte de información financiera, pero esto sería objeto de otro post), etc.<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal">
Pero sobre todo, la relación fundamental del programa
existirá con el Protocolo de cumplimiento fiscal y política tributaria (o como
se le quiera llamar), del que el Programa de prevención penal, no es sino el
cierre del sistema, como <i>ultima ratio</i>,
a imagen y semejanza de la función del propio sistema penal en el engranaje del
ordenamiento jurídico. Mas como quiera que el delito fiscal es corolario del
incumplimiento tributario, ambos van de la mano y no puede haber divergencias
entre ellos.<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal">
<br /></div>
<div class="MsoNormal">
Dejamos para otra entrega la evolución de lo que por
Prácticas abusivas se tiene desde que se creó en 2002 el Foro sobre
administración Tributaria de la OCDE, con intención de promover la cooperación
entre Administraciones tributarias y desarrollar buenas prácticas. De sus
reuniones periódicas, notas y declaraciones como la de Seúl en 2006, o la de
julio de 2009; y de sus grupos de trabajo sobre por ejemplo <i>Harmful tax practices </i>ó el <i>Aggressive Tax Planning Directory </i>han
venido forjándose los conceptos de gobernanza fiscal y las prácticas
generalmente aceptadas, al igual que las generalmente reprobadas, en términos
de planificación fiscal. Pero de ello, como digo nos iremos ocupando en
sucesivas entregas del blog.<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal">
<br /></div>
<div class="MsoNormal">
He aquí, para empezar, <b>algunas
pautas sobre lo que debe tener un Programa de prevención de delito fiscal y
algunos ejemplos de medidas de debido control</b> (31 bis CP) que debe incluir,
haciendo constar que cada uno de los conceptos apuntados serán desarrollados en
próximos posts del blog, por razones obvias de espacio:<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal">
<br /></div>
<div class="MsoNormal">
<b>-Compromiso de la alta dirección.</b> <b>Cuestión fiscal como área
estratégica, no operativa.-</b> Esto es lo primero que hay que comprender. Esta máxima presenta dos derivadas claramente diferenciables; de un lado lo fiscal es estratégico ya que un buen conocimiento de la especialidad requiere la de procesos operativos y modelos de negocios de los diferentes sectores de la economía, el asesoramiento fiscal sectorial cada vez se hace más adeptos, ya que remarca la ventaja competitiva de quienes conocen el sector en que se mueve la empresa (farmacia, construcción, ingeniería, IT, servicios, etc,etc).</div>
<div class="MsoNormal">
Es también la
extensión del principio <i>tone from the top</i>
que rige el <i>Corporate compliance</i> y que no es otra cosa que la necesidad del
compromiso e involucración de la dirección de la empresa, del Consejo de
administración si lo hubiere, en la gestación e implementación del plan.</div>
<div class="MsoNormal">
<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal">
No en vano, en la reforma de la LSC que se prevé incluya
aspectos de gobierno corporativo, otorga a la cuestión fiscal status de materia
reservada al consejo, que deberá aprobar tanto la política fiscal de la empresa y la planificación general de
los impuestos de la empresa, así como aquéllas decisiones que por su entidad
económica comporten mayores riesgos.<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal">
<br /></div>
<div class="MsoNormal">
<b>-Transparencia fiscal.-</b> Se habla de la transparencia en el
reporte de la información contable y fiscal como pilar básico de una estructura
fiscal óptima y cumplidora de la legalidad. Incluye la elección de procesos
contables basados en estándares de reporte generalmente aceptados, y la
claridad y falta de oscuridad en la revelación de la imagen fiel de la empresa,
a todos los efectos, pero a mayores en lo tocante a los datos y procesos con
trascendencia tributaria, pues son éstos los que mayores riesgos fiscales
comportan.<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal">
<br /></div>
<div class="MsoNormal">
-División de procesos área fiscal (<i>Work breakdown structure </i>en
términos de Project Management).- planificación, gestión, control y supervisión
y ajustes por cambios).<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal">
<br /></div>
<div class="MsoNormal">
<b>-Toma de decisiones en el área fiscal.-</b> Sometimiento a
órganos colegiados de las tareas críticas (<i>Critical
Path Method</i>) de los procesos principales del área fiscal susceptibles de
hacer incurrir a la empresa en responsabilidad tributaria, sancionadora, o
penal. No en vano, la mayoría de consejos de administración de las cotizadas
incluyen la planificación fiscal como área estratégica, sometida al consejo, y
la LSC acaba de incluirla entre las competencias exclusivas del órgano de administración
para el resto de compañías.<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal">
Es aconsejable, en este sentido, maximizar la cautela explicando
aquellas decisiones más arriesgadas. Cuando se tomen decisiones tributarias,
entre dos opciones justificaré siempre el motivo económico de la opción elegida,
de este modo, la razonabilidad de la operación estará garantizada, no
pudiéndose argüir inexistencia de razones empresariales para sancionar a la
empresa.<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal">
Una derivada muy interesante de este aspecto, que trataremos
en sede de otro post, es la frontera entre el secreto empresarial, como ventaja
competitiva, y la justificación fiscal de las operaciones de la empresa; así
como el papel de gurús de la economía global que en más casos de los deseables
se atribuyen los representantes del fisco, sin soporte legal. Pero esto es
harina de otro costal.<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal">
<br /></div>
<div class="MsoNormal">
<b>-Protocolo de política tributaria.-</b> Se hace necesario crear
un estándar de cumplimiento fiscal (mayoría de modelos de cumplimiento, por
ejemplo IDW 980 alemán, incluyen la política fiscal como punto necesario en un <i>Corporate Compliance program</i>). El
protocolo referirá los principios sobre los que se asienta la planificación de
la compañía, definirá qué se entiende por riesgos fiscales a tenor de la
normativa vigente, explicará las diferencias del modelo de negocio y de
organización para justificar cumplidamente la razonabilidad de sus operaciones
con trascendencia fiscal, identificará las partes del modelo que representan el
mayor valor para la compañía en términos de ventaja competitiva (EVM/EVA) de
modo que se justifique ampliamente la ubicación del beneficio en las partes más
valiosas, conectará la política fiscal con la de protección y gestión de
intangibles empresariales y Precios de transferencia (<i>TP masterfile)</i>, y en suma, establecerá la frontera
entre lo que se entiende contingencia y lo que se tiene por seguridad fiscal
razonándolo cumplidamente.<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal">
<br /></div>
<div class="MsoNormal">
<b>-Comunicación interna.-</b> Nada es efectivo sino se comunica al
empleado, por lo que involucrar a los empleados en la cultura de cumplimiento
fiscal es lo primero, desde el <i>Welcome
pack</i> pasando por cursos y circulares internas con recibo de lectura y
comprensión por el empleado puede bastar para acreditar este aspecto,
glosarios fiscales, etc. Siempre con
firma de asistencia, recepción y comprensión. Ni que decir tiene, que en
aplicación del enfoque de riesgos, se hará especial hincapié dándose mayor
formación a quienes tengan mayor relación con el área fiscal (asesoría
jurídica, contabilidad, dirección financiera o auditoría interna, etc).<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal">
<br /></div>
<div class="MsoNormal">
<b>-Mapa y evaluación de riesgos fiscales.-</b> Hay que definir un
mapa con los riesgos fiscales existentes unidos a su probabilidad de ocurrencia
e impacto (BIA). Éste se incardinará en el de los demás riesgos a que se somete
la empresa y en particular entre los legales, si se trata la materia con el
mínimo de rigor exigible, con la sistematización que determinan los estándares
de <i>Risk management</i> generalmente
aceptados.<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal">
El mapa de riesgos identificará los riesgos de
incumplimiento fiscal susceptibles de conllevar sanción o ajuste positivo en la
cuota del impuesto. Las empresas sometidas a auditoría de cuentas anuales se
someten a la Nota fiscal del auditor en el que en cierto modo cubre los riesgos
observados a tenor de la información fiscal y contable de la empresa, pero para
el resto de compañías sería aconsejable someterse a una Auditoría fiscal antes
de diseñar el mapa de riesgos y el resto de componentes de su gestión de
riesgos fiscales.<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal">
Ejemplos de riesgos de incumplimiento fiscal podrían ser la
venta de acciones sometidas al 108 LMV, las operaciones concesionales, las
valoraciones fiscales de activos, especialmente intangibles, y en general
cualquier operación que por su envergadura, complejidad o importancia
estratégica para la empresa, sea susceptible de generar una elevada sanción que
pueda incluso poner en riesgo la continuidad del negocio.<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal">
<b><br /></b></div>
<div class="MsoNormal">
<b>-Canales de denuncia interna (<i>Whistle blowing</i>).- </b>canales o líneas éticas por los que se puedan
denunciar, con las cautelas legales oportunas, hechos relacionados con el
cumplimiento fiscal y legal general de la empresa.<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal">
<br /></div>
<div class="MsoNormal">
<b>-IT security-forensic.-</b> SGSI prioridad alta para tareas
críticas del área, extremar precauciones y rastreo de evidencias. Dado que la
información contable y fiscal está soportada en archivos digitales y se genera
por medio de programas informáticos, la política de seguridad informática está
estrechamente vinculada al cumplimiento fiscal, por lo que habrá que prestar
especial atención a las relaciones entre ambas ramas. Ejemplo de esto sería la
famosa “puerta de atrás” de algunos programas de contabilidad.<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal">
<b><br /></b></div>
<div class="MsoNormal">
<b>-Monitorización y control,</b> seguimiento del programa a través
del cuadro de mando y otras herramientas disponibles, para detección e
implementación de soluciones a las fallas que se observen en el mismo.<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal">
<br /></div>
<div class="MsoNormal">
<b>-Cuadro de mando fiscal.-</b> a modo de CMI se puede confeccionar un subcuadro de mando fiscal identificando competencias, tareas críticas, responsabilidades y líneas rojas (KRIs). El cuadro de mando ideado por Kaplan y Norton tiene una aplicación directa en el sector legal, el control legal, como no podía ser menos, requiere de las mismas herramientas que se utilizan para las áreas comercial o financiera.<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal">
El cuadro de mando fiscal ayuda a focalizar la estrategia de cumplimiento en la importancia de las tareas críticas y en su función la vigilancia de los procesos donde se concentra el mayor riesgo de incumplimientos tributarios, y establecer controles cuando se sobrepasen los indicadores de riesgos fiscales seleccionados en cada caso.</div>
<div class="MsoNormal">
<b><br /></b></div>
<div class="MsoNormal">
<b>-Repositorios de evidencias y lecciones aprendidas.</b> Utilización
y generación de documentación tributaria interna; ARC, adherencia a protocolos
internacionales, definición de <i>harmful
practices</i>, auditorías fiscales
periódicas, repositorios de evidencias del debido control, historial de
lecciones aprendidas que se usarán para aplicar cambios en el sistema cuando se
detecten novedades susceptibles de focalizar riesgos fiscales, etc, etc.<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal">
<br /></div>
<div class="MsoNormal">
Éstos son algunos de los aspectos que deben tratarse en un
Programa de prevención de delito fiscal, y algunos de los puntos que asoman
iremos viéndolos con mayor detalle en próximos capítulos del blog a que os
emplazo.<o:p></o:p></div>
<br />
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<br /></div>
Anonymoushttp://www.blogger.com/profile/08747127591659799110noreply@blogger.com2tag:blogger.com,1999:blog-1188107040651026191.post-16795653997411229462014-07-31T01:14:00.000-07:002014-07-31T02:26:12.059-07:00<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
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<span style="font-size: 12pt; line-height: 115%;"> </span><b style="font-size: 12pt; line-height: 115%;">GESTION DE RIESGOS EN COMPLIANCE;</b></div>
<div class="MsoNormal">
<b><span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"> EMPEZANDO LA CASA POR LA VENTANA<o:p></o:p></span></b></div>
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<b><span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></b></div>
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<br /></div>
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<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">En otro post
nos referimos a las asignaturas pendientes en compliance, entre las que merece
una especial mención la gestión de riesgos legales, máxime cuando el modelo de
gestión de cumplimiento basado en riesgos (<i>Risk
based approach</i>) se perfila como el estándar que habrá que seguir en los
próximos años en la ardua tarea de unificar criterios para abordar la materia
desde un plano global que permita atajar conductas fraudulentas sin que las
empresas ilegales (como se han venido en llamar aquéllas en que su actividad
ilegal prima sobre la legal) aprovechen las lagunas entre jurisdicciones
locales para llevar a cabo sus viles propósitos.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
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<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">La <b>gestión de riesgos (<i>Risk management</i> o RM) </b>es una disciplina de todo punto novedosa
en España, encontrándose, como el que dice, en pañales, en el ámbito
supranacional, en el que hasta fecha muy reciente, no había un entorno
generalmente aceptado de cumplimiento en el área de riesgos. Pero el ámbito que
nos interesa en compliance está en los riesgos empresariales (<i>Entreprise risk management</i> o ERM), entre
los que deben de estar los legales, y dentro de ellos los penales. Como
decíamos en anteriores posts, en compliance se entrecruzan las piezas del
puzzle de la normativa empresarial, en las que el programa ha de encajar a la
perfección con el resto de funciones de la empresa (riesgos, control interno,
auditoría y contabilidad, etc, etc); las incoherencias entre los documentos que
componen la “ley interna” de la empresa dirán muy poco a favor de la eficacia
de nuestro Programa de compliance en el hipotético caso de tener que defenderlo
ante un juez. Estos detalles se tornarán cruciales en un momento dado y los
buenos fiscales se fijarán en ellos para derrumbar las explicaciones de las
defensas.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
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<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">No descubro
nada si digo que hay poco desarrollo en el área de estándares internacionales
generalmente aceptados en materia de <i>Risk
management</i>. El primero que se creó para mitigar los riesgos surgidos tras
los escándalos financieros previos a la crisis de 2008 y el caos en que se sumió el entorno financiero global; cuando
<b>COSO (<i>Comitte of Sponsoring Organizations of the Treadway Commission</i>)</b>
emitió su <i>Enterprise Risk Management –
Integrated Framework</i> en 2004. Este entorno abarca tanto el RM, el Control
interno como la Investigación del fraude. Precisamente el entorno de control de
1992 fue renovado recientemente en 2013 con la incorporación del llamado
reporte integrado (IR) en el entorno de gestión de riesgos. Esto merece
atención aparte.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Más tarde,
en 2009 nace <b>ISO 31000</b> como un <b>entorno genérico global</b>, más alejado
del carácter marcadamente financiero del que siempre se ha venido acusando a
COSO (no en vano nació de la Dodd´s Frank Act en EEUU como entorno de gestión
de riesgos en el reporte financiero, buena prueba de ello que el entorno de
control se ha cambiado con ésta como mencionamos más arriba). Pero ISO 31000 no
se puede decir que haya encontrado todavía una aceptación generalizada por las
instituciones normalizadoras de los diferentes países. <b>La norma no es certificable, es muy esquemática y requiere de un
desarrollo y divulgación (por no decir evangelización) que están llevando a
cabo entidades del estilo de GR31000</b> que preside Alex Dali en París, con
intención de convertirse en referente en la especialidad, pero que, a título de
ejemplo del grado de implementación de la norma, este invierno impartieron el
primer curso certificado de RM según ISO31000, de dos días de duración, muy
básico de introducción a la disciplina, en el que quien suscribe tuvo el honor
de colaborar en la promoción digital del evento.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Los avances
conseguidos en el área de prevención del blanqueo han ayudado a “evangelizar”
al destinatario de la norma en el nuevo enfoque (<i>Risk based approach</i>), pero no es comparable a la nueva situación,
ya que en blanqueo los riesgos son producto de operativas sofisticadas y por
ello se ha facilitado el <i>risk assesment </i>mediante
listas cerradas como la de GAFI, mientras que para el elenco de delitos que
aplican a las personas jurídicas no hay ningún patrón al uso, por lo que los
empresarios y consultores tendrán que vérselas y deseárselas para generar la
prueba de su futura exoneración.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Y esto no es
de extrañar si pensamos que hasta hace muy poco los únicos que manejaban el concepto
de riesgo con familiaridad eran los actuarios y gente muy especializada del
sector seguros. AGERS en España tiene mucho que decir en este sentido, tomando
el timón de una formación de rigor sobre una materia tan trascendental como
desconocida, y desde aquí hago un llamamiento. <o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">La situación
no es exclusiva de España; en Reino Unido el despacho Berwin publicó en octubre
de 2013 un trabajo <b><i>Legal Risk Benchmarking Report: Survey Results and Analysis</i></b><i> </i>en el que analizaba el grado de cultura
del riesgo e implementación del RM entre directivos de las empresas británicas
más representativas en cada sector, y el resultado fue menos que modesto; la
identificación de riesgos era la principal prioridad, veían dificultades en
extender la cultura del riesgo fuera del Consejo de Admón de la compañía; y
todos veían serias debilidades en la función legal para manejar el control de
riesgos legales. Estas fueron las pobres conclusiones a que pudieron llegar los
participantes sin faltar a la verdad …<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Pero al
menos los países desarrollados cuentan todos con organismos como el <b>IRM</b> (<b><i>Institute of Risk Management</i></b>)
dedicados a la divulgación de conceptos y a la creación de una cultura del
riesgos como base en la que cimentar el paradigma regulatorio de lo que está
por venir.<o:p></o:p></span></div>
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<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Pero
entonces; por qué Compliance y RM no van de la mano en un único estándar? <o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">No habría,
tal vez, que desarrollar el concepto de riesgo antes otorgar rango de ley penal
a Compliance? ¿De verdad piensa el legislador que el “estado del arte” en la
materia es suficiente para basar en ella toda una política criminal? (Pregunto)<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Creo que
falta mucho camino por recorrer en España, y que en cierto modo se está
construyendo la casa por el tejado, una vez más estamos levantando los
cimientos del sistema llamado a recuperar la confianza en la economía, la
recuperación del llamado principio de seguridad pasiva, por el que se puede
confiar en unos mínimos de solvencia y honestidad en los agentes del mercado;
sobre la base de conceptos jurídicos indeterminados, sobre disciplinas como la
gestión de riesgos, que, de momento, no arrojan el nivel de madurez necesario
para garantizar la taxatividad suficiente de la ley en pos de la salvaguarda de
la añorada seguridad jurídica.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Ya lo dijo
el propio Ministro de Justicia en las Jornadas de Derecho Penal Económico que
se celebraron el pasado junio organizadas por Iuris Law Institute en Madrid; la
justicia es un sector estratégico, pues la seguridad jurídica y eficiencia
judicial son el primer paso a la seguridad de los inversores. Pues que se
apliquen el cuento.<o:p></o:p></span></div>
<br />
<div class="MsoNormal">
<br /></div>
Anonymoushttp://www.blogger.com/profile/08747127591659799110noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-1188107040651026191.post-76819307910026465322014-07-27T10:26:00.001-07:002014-07-27T10:49:05.033-07:00<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"> </span></div>
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<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
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<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
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<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
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<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
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<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"> <b>INIMPUTABILIDAD DE SOCIEDADES PANTALLA <o:p></o:p></b></span></div>
<div class="MsoNormal">
<b><span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"> EL CAMINO SE
EMPIEZA CON UN PASO<o:p></o:p></span></b></div>
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<b><span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></b></div>
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<br /></div>
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<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Recientemente
la AN se ha pronunciado por medio de Auto de 19 de mayo de 2014, que resulta
crucial en la evolución de lo que está por venir en la aplicación de la nueva
figura de la RPPJ (Responsabilidad penal de la persona jurídica) en los años
venideros. La importancia del auto radica en que es la primera vez que un
Tribunal se pronuncia sobre la imputabilidad de la empresa, reconociendo la <b>teoría constructivista</b> que viene
propugnando estos postulados desde hace más de diez años. En este post
trataremos de incidir en este punto, y de explicar los matices que dicha
configuración ofrece.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">En la
resolución de referencia la AN, posiblemente sin quererlo, ha abierto el melón
de la necesidad de una <b>configuración
propia y auténtica de la culpabilidad penal de empresa</b>. Dicho postulado es
la pieza esencial de la Teoría constructivista de la responsabilidad penal
empresarial, que reivindica esta exigencia y propone una solución del tipo “no
es, pero como si fuera”, y me explico. La culpabilidad penal no existe en la
persona física en función de sus capacidades intelectuales y volitivas, en la
medida en que estas existen, se entiende al individuo apto para responder
penalmente; la situación cambia cuando alguna de estas facultades flaquea; o
bien no comprende la gravedad de los hechos penalmente relevantes, o bien
comprendiéndola tiene afectadas sus capacidades volitivas y no controla sus
instintos. Entonces decimos que la persona física es inimputable. <o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Pues bien;
siendo la <b>capacidad de autoorganización</b>
lo que otorga la obligación de responder por los riesgos provocados en la
actividad económica con la que obtiene sus beneficios; se entiende lógico
exigir que la culpabilidad también concurra cuando se puedan acreditar unos
niveles mínimos de capacidad autoorganizativa y autonomía de voluntad respecto
a sus socios o miembros integrantes. Los cuales, no alcanzados, determinarían
la inimputabilidad de la empresa como tal.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Hasta aquí
no descubro nada; el Profesor Gómez-Jara ya analizó el auto de marras mejor de
lo que un humilde servidor podría en su trabajo “La imputabilidad organizativa
en la responsabilidad penal de las personas jurídicas. A propósito del auto de
la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 19 de mayo de 2014”, al que me
remito en su totalidad, y en especial a la distinción que extrae del
pronunciamiento entre <b>ciudadanos corporativos</b> (imputables), <b>empresas ilegales</b> (imputables) y <b>sociedades pantallas</b> (inimputables), la
diferencia entre las dos últimas estribaría en que, mientras que en la segunda
predomina la parte ilegal sobre la legal, en las sociedades pantalla la parte
legal directamente no existe o es residual, constituyendo una pantalla para el
desarrollo de actividades ilegales.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Pero hay
algo a lo que, probablemente por respeto al Alto Tribunal que acababa de darle
la razón después de diez años; Gómez-Jara no se refirió, pero que, en mi
humilde opinión, merece una <b>somera pero puntual consideración</b>, y a
eso vengo.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Acontece que
el Auto de mayo 2014 se refiere a inimputabilidad de una sociedad de las llamadas
pantalla, es decir, carente de actividad. Y es precisamente esa <b>ausencia de actividad</b> lo que lleva al
tribunal a considerar la imposibilidad de considerarla como ente autónomo de
las personas físicas que lo componen, y aplicando el tradicional levantamiento
del velo, transparenta la responsabilidad penal hacia las personas físicas negando
la condición de imputada a la persona física que así proceda.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">En este
punto hay que aclarar, para los legos en derecho, que la <b>condición de imputado otorga a la persona jurídica una serie de
garantías procesales</b> enlazadas con derechos constitucionales, de los que
debe privarse a quien sea inimputable. De no concederle el estatus de imputada
a la persona jurídica pantalla se le aplicaría la variante del comiso de las ganancias
procedentes de actividades delictivas cometidas en el marco de una organización
o grupo criminal.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Pero este
planteamiento genera muchas preguntas; acaso <b>es lo mismo actividad económica real que capacidad de autoorganización?</b>
O; si se aplica el levantamiento del velo para el caso de inactividad, se usará
también cuando exista confusión entre personas físicas y jurídicas (para lo que
en verdad existe la teoría)?<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Por el
momento no quiero ahondar más en estas cuestiones, pero es evidente que hay
mucho camino por andar cuyo primer paso lo ha dado la AN con el reconocimiento
de una <b>culpabilidad empresarial propia</b>
<b>y distinta </b>de aquélla que le subyuga
a la capacidad de actuar y por tanto de ser imputada por actos ajenos
(heteroresponsabilidad).<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Estas y
otras muchas cuestiones se habrán de ir perfilando a golpe de razonamiento y
sentido común. Lo cierto es que, de un lado; <b>el levantamiento del velo</b> aplica verdaderamente cuando hay
confusión enteleológica, por así decir, entre sociedad y socio; siendo la
ausencia de <b>actividad económica un mero
indicio, no determinante ni único, de dicha confusión.<o:p></o:p></b></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><b><br /></b></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">La falta de
actividad económica real como indicio para levantar el velo es más bien una
creación propia del derecho tributario, proclive a recalificar operaciones en
aras del art 13 LGT, generalmente para mayor gloria recaudatoria de la AEAT. La
doctrina sobre retribución de administradores que a la vez son socios únicos, o
las presunciones de que están plagadas las leyes fiscales contra la legitimidad
para obtener beneficios de las llamadas <b>sociedades
de mera tenencia de bienes </b>(entre cristianos, patrimoniales o <i>holdings</i>).<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Por cierto;
que hacemos con las patrimoniales, son sociedades pantalla en virtud de su complejidad
organizativa o en virtud de su ausencia de actividad? No será éste otro paso en
la criminalización de las tenedoras de activos que se ha venido produciendo en
los últimos años en el orden fiscal.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Y de otro, <b>capacidad de autoorganización y actividad económica
real no son lo mismo</b>, si bien ésta puede verse como una derivada de
aquella, habrá casos de actividad real sin organización; y en estos casos qué
hacemos? <o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Y cuál es el
mínimo de complejidad organizativa necesario para ser considerada imputable?<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Como vemos,
en compliance se entrecruzan numerosas disciplinas, siendo una de las que más
tiene que decir en este tema las disciplinas de <b>organización de empresas, psicología e ingeniería organizacionales.</b>
A falta de ley escrita, ni se la espera, habrá que estar al leal saber y
entender de los expertos en la materia para llegar a discernir cuando una
empresa se puede decir que está autoorganizada, y cuál es el mínimo de
organización a partir del cual se puede la puede considerar como tal. Os emplazo a una siguiente entrega en que trataremos este tema con más detenimiento.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">De todos
modos, si ponen muy alto el rasero de la independencia de entidad entre
personas física y jurídica como primer paso a apreciar la autoorganización; y
teniendo en cuenta que muchas SL españolas son autónomos camuflados como
sociedad en las rachas buenas; me da a mi que la mayoría de limitadas no pasan
el test de imputabilidad. <o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<br /></div>
<div class="MsoNormal">
<br /></div>
<br />
<div class="MsoNormal">
<br /></div>
Anonymoushttp://www.blogger.com/profile/08747127591659799110noreply@blogger.com2tag:blogger.com,1999:blog-1188107040651026191.post-30089958164969953152014-07-26T03:37:00.002-07:002014-07-26T03:37:53.038-07:00<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<br /></div>
<div class="MsoNormal">
<br /></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"> <b>ASIGNATURAS
PENDIENTES EN COMPLIANCE<o:p></o:p></b></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><b><br /></b></span></div>
<div class="MsoNormal">
<br /></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Compliance
es una rama de conocimiento jurídico-empresarial compuesta a su vez por muchas otras que vienen a conformar lo que
sería la lista de asignaturas que corresponde tener en cuenta antes de
aventurarse en la disciplina. En este artículo proponemos una aproximación a la
cantidad de áreas de conocimiento que vendrían a configurar lo que se conoce
por compliance.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Desde la
auditoría de cuentas, la auditoría y el control internos, el modelo de calidad
total basado en el de mejora continua de Demings (TQMM), el project management
(PMBoK o agile), la gestión de riesgos empresariales y legales (ERM), pasando
por la contabilidad, derecho mercantil (societario, gobierno corporativo, RSC, etc) y fiscal, hasta el derecho penal, tecnológico, la teoría organizacional, la teoría de sistemas, la informática de gestión y los cuadros de mando. Todas estas áreas del saber y alguna más convergen en compliance y es conveniente saber que al menos, existen.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Compliance
se suele presentar como una verdadera oportunidad en el mercado de servicios
profesionales, y muchos se apuntan al carro al olor de la ocasión. Pero las fuertes
<b>barreras de entrada</b> por medio de la
combinación de numerosas áreas del saber tradicionalmente opuestas, como el
derecho penal y la empresa; unido a la <b>condición
innovadora</b> de la disciplina, que hará sufrir los males del explorador a
quien ose adentrarse en la jungla del compliance. Con todo esto el océano azul
del compliance puede fácilmente tornarse en torrente de aguas bravas.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Cuando hablo
de este tema con las principales autoridades en la materia todos coinciden en
afirmar la sensación de soledad que perciben cuando escriben sobre compliance.
Y es que no hay patrones previos, hay que aventurarse en terrenos desconocidos
para perfilar los contornos de lo que está por venir. Buena prueba de esto es
el Auto de la AN del pasado mes de mayo, en el que niega a la condición de
persona jurídica a las llamadas sociedades pantalla. Dicha <b>teoría de la inimputabilidad de la persona jurídica con base en su
capacidad de autoorganización</b> la venían propugnando Gómez Jara y los
teóricos del modelo constructivista desde hace dos años; y hace tan solo dos
meses los tribunales vinieron a reconocerlo (y no en su completitud, pero esto
merece un estudio en otro post al que os emplazo). Esto se repetirá muchas
veces, <b>con lo que de positivo implicará
para la función del abogado, en pos de la creatividad en el ejercicio de la
profesión y de su capacidad de influenciar en el sentido del fallo.</b> <o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><b><br /></b></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Hasta ahora,
como dice Alain Casanovas de KPMG, ha sido el <b>derecho del qué, ahora es el derecho del cómo</b>, en soterrada alusión
a la necesidad de aplicar la creatividad en compliance; por primera vez la
tarea del abogado irá más allá de encontrar y referir la sentencia del Supremo
que más se ajuste al supuesto de hecho concreto de su cliente; en una especie
de búsqueda de refrendo constante de la lógica del procedimiento por las mentes
superiores de los altos magistrados. En compliance penal no hay sentencias
previas, y por tanto la argumentación del debido control no podrá, al menos
durante un buen tiempo, remitirse a la doctrina maestra del TS, ni siquiera a
unas reglas mínimas de aplicación de la responsabilidad penal de las empresas,
a modo de las que existen en EEUU; las famosas <i>US Federal Sentencing Guidelines for Corporations</i>. <o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12pt; line-height: 115%;">Por primera vez, más que buscar una
sentencia que hable por uno, habrá que razonar</span><span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">. La posición, como podemos apreciar,
es bien distinta, y acerca en cierto modo la abogacía continental al sistema anglosajón
sin precedente judicial, en el que siempre se ha dicho que se gana en
flexibilidad, pero se pierde en seguridad jurídica. Los abogados tendremos, por
primera vez (que yo sepa), libertad para razonar por nosotros mismos. <b>Será un
poco como jugar al ajedrez con fichas blancas, hasta ahora siempre habíamos
jugado con negras …, y, más difícil todavía, sin reglas ...</b><o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Para
terminar pondré <b>dos ejemplos</b> de
disciplinas que no figuran en los listados oficiales de asignaturas de compliance,
pero que pueden añadir valor y ayudar al diseño del programa de compliance, y
sobre todo a la prueba de la efectividad del debido control, que es de lo que,
principalmente, se trata.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">La
identificación de las ventajas competitivas y las áreas donde reside el mayor
valor de la empresa son cruciales a la hora de identificar potenciales focos de
delito, así como de indicar las personas y entidades cercanas al <i>core business</i> y por tanto susceptibles
de beneficiarse de las lagunas de cumplimiento, haciéndolo indirectamente con
la dificultad que ello comporta en caso de investigación. La correcta
definición de procesos críticos que aportan el mayor valor en el modelo de
negocio del cliente es fundamental a la hora de planificar su compliance. En
este sentido un uso correcto de la matriz DAFO y los postulados de la <b>Teoría de la cadena de valor de Porter (<i>Value Chain Model</i>)</b>, de vigorosa
actualidad pese al tiempo transcurrido desde su formulación inicial; pueden sin
duda ser muy útiles.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Como ejemplo
final de la diversidad de materias que pueden servir en compliance (en el que
hay que echar mano de Dios y ayuda, como se suele decir); veremos cómo los <b>Precios de transferencia (<i>Transfer Pricing</i>)</b> también pueden,
por inverosímil que parezca, prestar ayuda al compliance. </span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><o:p></o:p></span><span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Los precios
de transferencia, por decirlo en trazo grueso para los legos en la materia,
regulan la política fiscal de las operaciones intragrupo. Se trata de que el
grupo de empresas en los términos del art 42 C de com, exponga, justifique y argumente
que la distribución de beneficios, riesgos y recursos asignados para cada
compañía del grupo se corresponde con lo que habrían dispuesto si fuesen
agentes independientes en el mercado en que operan (<i>Arm´s length principle</i>) y valoren sus operaciones de conformidad
con el art 16 LIS y concordantes, así como con la normativa OCDE y UE. El <i>Masterfile</i> y los <i>Localfiles </i>disponen la política de distribución de beneficios que
se sigue, la valoración de márgenes que se maneja entre las sociedades del
grupo, y lo que es más importante; retratan la fotografía del grupo en cuanto a
la posición de la empresa en su entorno, la cumplida explicación de las
operaciones que, por diferenciarse de lo habitual en el sector, rompen el ppio
de <i>Arm´s length</i> (con lo que se está
dando información muy valiosa sobre el modelo de negocio) y la ubicación de su
valor fundamental, aquél que permite la existencia de la empresa como tal y
genera, directa o indirectamente, la mayor parte del beneficio.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">No hay que
pensar mucho para adivinar la importancia que podría tener cualquier
divergencia entre el Programa de compliance y la información suministrada por
imposición regulatoria de operaciones vinculadas, lo cual nos sirve para reflexionar
la <b>estrecha conexión del compliance con
el resto de documentación que compone el entorno regulatorio</b> de la compañía.
No en vano los precios de transferencia fueron una de las primeras imposiciones
autorregulatorias en derecho español, y de ello también se pueden extraer <b>lecciones aprendidas en torno a la
generación interna de documentación sistemática</b> con propósitos claros de
control interno (para aquéllas que no tengan funciones de auditoría y control
internos éste puede ser un punto de partida en la ardua tarea de regular su
compliance).<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Esto por un
lado, y por otro, de lo trabajado para los precios de transferencia podemos
partir en <b>la definición inicial de
procesos, tareas y riesgos de la compañía</b>, primera etapa natural en un Programa
de compliance.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">La moraleja
de este post vendría a ser que en esto del compliance todo vale, con tal de
conseguir la coherencia interna para la deseada eficacia del programa, y <b>cualquier idea de la que podamos servirnos
no debe ser descartada </b><i>a priori</i>,
siempre que veamos clara la razonabilidad de su aplicación al programa.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<br /></div>
<div class="MsoNormal">
<br /></div>
<div class="MsoNormal">
<br /></div>
<br />
<div class="MsoNormal">
<br /></div>
Anonymoushttp://www.blogger.com/profile/08747127591659799110noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-1188107040651026191.post-45587987689531722382014-07-25T04:05:00.001-07:002014-07-25T04:05:53.134-07:00<br />
<br />
<br />
<br />
<span style="font-size: 12pt; line-height: 115%;"> </span><span style="font-size: 12pt; line-height: 115%;"><b>BIG DATA Y SU
UTILIDAD EN COMPLIANCE</b></span><br />
<span style="font-size: 12pt; line-height: 115%;"><br /></span>
<div class="MsoNormal">
<br /></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Es obvio que
la información es poder en un mundo globalizado. Los procesos modernos de toma
de decisiones empresariales han ido evolucionando hacia modelos predictivos
diseñados para identificar tendencias o patrones en medio de ingentes volúmenes
de datos, muchas veces inconexos, capaces de indicar, a quien trascienda la
maraña de datos para ver la lógica interna entre los flujos de datos; por dónde
irán los tiros en la evolución determinados patrones de conducta, mercados,
relaciones económicas, etc, etc. Explicado en trazo grueso, esto es, más o
menos, lo que se denomina big data. No es intención de este post profundizar en
el conocimiento técnico de la disciplina, sino alumbrar algunas pinceladas sobre
las relaciones entre esta técnica y el mundo del compliance.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">No hay que
esforzarse mucho para comprender la utilidad que esta disciplina del
<b>tratamiento de datos masivos con intención de escudriñar tendencias</b> puede tener
tanto para la gestión de riesgos (ERM) como para la prevención de delitos en
las organizaciones y el cumplimiento normativo (CMS). <o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Está
comprobado que las dinámicas habituales de los Programas de compliance cubren
las exigencias de debido control cuando hablamos de niveles intermedios de
posibilidad de ocurrencia y de impacto en caso de materialización de riesgos penales y de cumplimiento normativo.
Pero cuando nos fijamos en la franja roja del programa, la cosa cambia. Es
decir; <b>el programa normal funciona para la persona normal, pero no para quien
se propone delinquir</b> exista o no el programa.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Es obvio que
quien persigue la comisión de delitos se cuida mucho de no hacer saltar las
alarmas fijadas en los controles al uso, por ende de que <b>algunos de los
controles están probados insuficientes</b> para proteger a la empresa de
determinados riesgos. Es el caso, pej, de las políticas Anti-corrupción, o <i>Antibribery</i> <i>management systems ABMS </i>(soborno en inglés). En los casos de
soborno, cuando quien soborna es la organización (<i>output bribery</i>), el riesgo se puede controlar por medio de
indicadores financieros, ya que supone una salida de dinero de la empresa que
se tiene que recoger de algún otro modo en contabilidad. Pero cuando el soborno
se produce a miembros de la organización no es tan fácil; en estos casos
la ausencia de<b> indicadores de riesgo</b> (KRI <i>Key
Risk Indicators</i>) dificulta enormemente el trazo de las implicaciones, y con
ello el debido control exigible, en función de los riesgos debidamente
identificados y mesurados. Es en estos supuestos en los que primero se vino a
utilizar el big data en compliance y auditoría para la extracción de patrones
internos en las operativas delictivas analizadas.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Siendo, por
tanto, como es, necesario el enfoque de riesgos en el compliance, y así lo
declaran los modelos actuales y venideros de compliance que guiarán la
materia de ahora en adelante, contar con herramientas que no solo incidan en la
<b>eficiencia del modelo</b>, exigible en sede jurisdiccional, sino también en la
<b>sostenibilidad y rentabilización</b> <b>de los costes de compliance</b>. Es por esto que
el big data entró a través de los grandes auditores, que rápidamente lo
incorporaron a sus modelos teniendo en cuenta el mínimo margen de error que
ofrece frente al muestreo tradicional de evidencias de auditoría, unido al
ahorro en costes de tiempo y personal especializado, a la par que ganando en
eficacia y exactitud. Sin embargo, la auditoría hasta ahora se ha centrado en el tratamiento
de datos masivos pero ordenados, debidamente catalogados o dispuestos en torno
a un patrón previamente diseñado. Los propios que se utilizan en la Auditoría
de Cuentas.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Pero como
bien dicen los que saben de esto del big data,
el reto de lo que está por venir no está en el tratamiento de datos estructurados (<i>structured data</i>),
sino en el de los <b>datos</b> <b>desestructurados (<i>unstructured data</i>)</b>. Y son precisamente
éstos, y no aquéllos que también, los que más interesan al mundo del corporate
compliance. Y me explico.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Pensemos, por ejemplo en
los delitos tecnológicos que tanto afectan a la banca en el desarrollo de su
modelo de negocio online. O en la sofisticación de las tramas de blanqueo de
capitales. No hay que tener mucha imaginación para adivinar la importancia que el
tratamiento ordenado de datos en redes sociales, bases de datos
transaccionales, o dentro del llamado <i>Internet of things </i>(no olvidemos que cada vez más aparatos con los
que interactuamos reporta datos); puede tener en términos tanto de averiguación
de patrones de conducta que determinen mayores niveles de riesgo, y por tanto
<b>autoricen a centrar los esfuerzos de control en los procesos, personas y
circunstancias que entrañen mayores riesgos</b>; como en la ventaja competitiva que
supone el poder de <b>predicción y anticipación a tendencias futuras</b> que se usarán
por los malhechores para zafarse de los controles tradicionales y eludir el
cumplimiento. <o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Cuando los
<b>niveles de tolerancia al riesgo son elevados, las medidas disuasorias o
preventivas no son suficientes, y se hace necesario acudir a herramientas más
sofisticadas</b> para ponerse por delante, o al menos a la par que quienes, por
reportarles más beneficios el incumplimiento que el riesgo de no cometerlo; se
muestran obstinadamente reticentes a entrar por la senda del cumplimiento
normativo. Son éstos quienes más fácilmente pueden meter a la empresa en un
jaleo y en los que habrá que concentrar los esfuerzos si se quiere cumplir con el debido control.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Para
concluir, hay que decir que esto del big data no es más que el reconocimiento
del <b>pensamiento divergente como método de análisis</b>; de la interrelación de
datos aparentemente inconexos puede surgir la explicación a una cuestión, o una
idea para mejorar un proceso, o la adivinación de los deseos de los
consumidores (o de los delincuentes). No olvidemos que de la <b>definición de Big
Data</b>, lo que lo diferencia de otras disciplinas como <i>Business Intelligence</i> son
las llamadas 3Vs; volumen (cantidad de datos), velocidad (con la que se
procesan), y <b>variedad</b> (diferentes tipos de datos por categorías y fuentes). De
los tres componentes me atrevo a decir sin riesgo de equivocarme que el que más tiene que evolucionar es
el último; como dicen los detractores del big data; a big data <i>big judgment</i>,
aludiendo a que de poco nos sirve manejar muchos datos sino vemos la verdad que subyace entre los datos.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">En esto del big data y el compliance, pronto se podrá decir el famoso refrán; "Hay quien cruza el bosque y no ve leña".</span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
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<br /></div>
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<br /></div>
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<br /></div>
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<br /></div>
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<br /></div>
<br />
<br />Anonymoushttp://www.blogger.com/profile/08747127591659799110noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-1188107040651026191.post-39883019502569071452014-07-19T14:54:00.000-07:002014-07-19T14:54:36.545-07:00<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"> </span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><b><br /></b></span></div>
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<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><b><br /></b></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><b><br /></b></span></div>
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<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><b> </b></span></div>
<div class="MsoNormal">
<b style="font-size: 12pt; line-height: 115%;"> GOBERNANZA FISCAL</b></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><b> EN LOS
PROGRAMAS DE PREVENCIÓN DE DELITOS<o:p></o:p></b></span></div>
<div class="MsoNormal">
<br /></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">De un tiempo
a esta parte se viene hablando de <i>Tax
Governance</i> o Governanza Fiscal, como nuevo paradigma de cumplimiento y
transparencia en la forma en que la empresa afronta y desarrolla sus procesos
de toma de decisiones y gestión en materia fiscal. Esta expresión se encuentra
generalmente asociada al enfoque de riesgos en la gestión fiscal, que a su vez
proviene de la orientación basada en riesgos de las administraciones fiscales
de toda la OCDE. El enfoque de riesgos en la función fiscal comporta por tanto,
no solo la necesidad de ubicar con certeza los riesgos fiscales para la
organización, sino también la necesidad de concentrar los costes de inspección
allí donde los riesgos se comprueben más elevados. De dicho enfoque en el
compliance en el entorno regulatorio genérico nos ocuparemos en otra entrada,
en esta trataremos el significado y alcance de la política fiscal en la
fijación de riesgos penales.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Uno de los
delitos que más frecuentemente se da en las organizaciones es el delito fiscal,
que exige, como sabemos, la defraudación por encima de ciertos umbrales (120.00
euros tipo básico y 600.000 el tipo cualificado). El tipo, por lo tanto, se
configura como un delito doloso, siempre que se superen los umbrales.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Para
comprender la trascendencia de lo que estamos tratando, hay que poner lo
anterior en relación con el hecho, trascendental, de que el delito fiscal es de
los que se denominan de norma penal en blanco, técnica legislativa consistente
en completar el tipo penal con el contenido de normas no penales, con sujeción
a ciertas exigencias de las que este artículo no es lugar para ocuparse. El
delito fiscal se completa, por tanto, por remisión a la normativa tributaria;
por cuanto podemos concluir, por no extendernos; que todas aquellas operaciones
consideradas fiscalmente como simuladas que superen el umbral delictivo serán
calificadas como delito y se procederá a la remisión del tanto de culpa a la
jurisdicción ordinaria. Y en verdad que así ocurre.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">En teoría,
el derecho penal debería perseguir los actos reprochables en grado sumo, máxime
cuando hay normativa administrativa que sanciona los niveles inferiores de reprochabilidad.
Es por ello que el dolo exigido para ser condenado por delito fiscal debería
ser el más exacerbado entre los que se exigiesen para la sanción tributaria.
Pero todos sabemos que esto, en la práctica, no es así; la simulación que
supera la franja va a Fiscalía. Pero esto es otro cantar.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">El caso es
que nos enfrentamos a leyes fiscales sombrías, de más que difícil
interpretación, diseñadas con trampa para el contribuyente, que conforman una
maraña laberíntica de disposiciones cruzadas, las más de las veces dispersas en
decretos de las más diversas materias; cuya aplicación práctica se hace difícil
y puede meter a la empresa en más de un problema no deseado. La interpretación
razonable de la norma tributaria que predica el art 179.2,d) LGT es, en más
ocasiones de las deseadas en pos de la seguridad jurídica, una quimera.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Es en este
punto en el que se hace crucial discernir entre la tradicional y legalmente inofensiva
economía de opción tributaria, y otras versiones más problemáticas de la toma
de decisiones fiscales como el conflicto de ley tributaria (vaya nombrecito le
han puesto al fraude de ley de siempre), o la proscrita simulación.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Llegados
hasta aquí, podremos todos vislumbrar la importancia de que la empresa explique
sus procedimientos de toma de decisiones en materia fiscal, más allá de los
reportes contables y fiscales a los que está obligada, demuestre haber identificado
y calibrado los riesgos fiscales en las operativas encargadas de dicha función;
y sobre todo haber establecido los controles internos adecuados para evitar que
se materialicen situaciones gravosas económicamente para la compañía, no ya en
términos de sanciones tributarias, que también; sino sobre todo en relación con
hipotéticas responsabilidades penales. <o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">No nos
olvidemos que en empresas con cierto volumen de INCN cualquier deducción mal aplicada, o cualquier
corrección en bases imponibles por razones de aplicación indebida de beneficios
fiscales es susceptible de superar el umbral crítico e incurrir en el tipo
penal de defraudación a la Hacienda Pública.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Todo esto
está muy en relación con la corriente del <i><b>Integrated
Reporting</b></i>, una disciplina de reciente auge iniciada en 2009 con el King
Code of Governence sudafricano. El Reporte intregado no viene a reconocer más
que la consabida imposibilidad de la contabilidad de reflejar los aspectos
cualitativos de la situación de una compañía, haciéndose necesario acudir a
otro tipo de información relevante en términos de creación de valor y
explicación de la sostenibilidad del modelo de negocio a medio y largo plazo.
Es el reconocimiento de la investigación cualitativa como esencial en el
análisis económico de compañías, por encima de la información puramente
financiera.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Para ello,
las compañías, sobre todo las que operan en varias jurisdicciones distintas,
hacen público un Programa de política fiscal (<i>Tax governance policy</i>), o Estrategia de riesgos fiscales (<i>Tax risk management strategy</i>), en el que
plasman sus directices de cumplimiento, explican sus decisiones fiscales más
controvertidas, y exponen su manera de aprovechar las ventajas maximizando
beneficios sin contravenir leyes y normativas supranacionales. <o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<br />
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">En otro post
nos ocuparemos de <b>cómo debe ser un Programa de prevención de delito fiscal</b> en
las organizaciones, y de qué medidas se pueden tomar para minimizar y controlar
los riesgos de que la empresa pueda verse afectada por un asunto de este tipo,
que además suelen un coste elevadísimo en términos reputacionales para las
compañías. Como avance, diremos que muchas de las multinacionales suelen
empezar por una solemne declaración, en un breve epígrafe de Apetito de riesgo (<i>Risk appetite</i>) aplican la regla “<i>more likely than not</i>”, que, en
castellano, se podría traducir por un “va a ser que no”.<o:p></o:p></span></div>
Anonymoushttp://www.blogger.com/profile/08747127591659799110noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-1188107040651026191.post-23260279764706597652014-07-19T10:37:00.002-07:002014-07-19T10:38:36.690-07:00<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"> </span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"> </span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"> <b>EL
ESTÁNDAR 3806 CMS COMPLIANCE<o:p></o:p></b></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><b> UNA GUÍA A SEGUIR</b></span></div>
<div class="MsoNormal">
<br /></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Con la
entrada en vigor del Código Penal que está en ciernes, la responsabilidad penal
de la empresa cobrará un vigor especial en razón al nuevo art 286 seis que, en
resumen, hace responsable al administrador, en última instancia y aparte de lo
que pueda pasar con la compañía, de la falta de diligencia por los fallos del
programa de prevención penal que hubiese implementado la compañía. La confusión
reinante en la materia es tremenda, y las empresas se preguntan cómo formular
un programa eficaz, conforme a qué criterios. ISO está preparando dos
estándares diferenciando el soborno de la prevención del resto de delitos, el
ISO DIS 19600 CMS y el ISO WD 37001 ABMS, mientras que el primero encuentra su
más directa inspiración en el estándar británico que desarrolla la <i>Bribery Act, </i>el segundo se basa en el AS
3806-2006 Compliance, el estándar australiano de <i>compliance</i>, que brevemente analizaremos en este artículo por ser el
germen de lo que está por venir.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">La Standards
Australia es la entidad de normalización australiana, que en 2006 publicó la
modificación del primer texto del AS 3806-1998, que luego ha sido retocado otra
vez en 2009 hasta tener su texto actual. Una serie de eventos en Australia;
nueva regulación financiera (ASIC),
casos muy sonados o la actividad del regulador de competencia (ACCC),
llevaron a la entidad normalizadora a desarrollar un patrón de conducta. Poco a
poco se ha ido forjando un nombre en la comunidad internacional y hoy por hoy
es el estándar más reconocido en la gestión del <i>compliance</i> a nivel global.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">El modelo
adoptado, como la mayoría, se basa directamente en la metodología PDCA, basada
a su vez en el llamado ciclo de Deming de mejora continua, contempla 12
principios o estadios estructurados en 4 categorías que no son más que la traslación
de las 4 etapas del método; para conseguir la eficacia ejecutiva del programa
en la práctica, que es lo que, en definitiva, se persigue. Dichos principios
son: <o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Compromiso, <i>Commitment</i>; que incluye desde la
involucración de la directiva y el gobierno en el programa, que lo refrenda y
su permeabilidad hacia el resto de la organización, que se suele expresar con
la máxima <i>tone from the top, </i>alineamiento
con la estrategia de la organización, pasando por la adecuada dotación de
recursos, hasta la correcta definición y evaluación de tareas (<i>Work breakdown structure</i>).<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Implementación,
correcta asignación de responsabilidades, aseguramiento de que el personal
asignado cuenta con la formación correcta, aseguramiento de comportamientos en
torno al programa, aseguramiento de controles en puntos críticos (<i>Critical pathway method</i>).<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Monitorización,
medición, y reporte de la adecuada realización del programa, asegurándose de
que la empresa puede acreditar el grado de cumplimiento que se haya marcado
sobre el papel, mediante un correcto repositorio de evidencias.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Mejora
continua, el estándar obliga a una revisión y mejora regular del programa, para
ajustarse a los cambios en las condiciones que motivaron su adopción inicial.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">El AS 3806
en su versión de 2009, coincidiendo con la primera versión de la norma ISO
31000 de <i>Risk management</i>, remarca y adopta
definitivamente un enfoque de riesgos (<i>risk
based approach</i>), fundamentando en éste la adecuación del resto del
programa, de modo que prioriza el <i>risk
assesment</i> como parte principal del programa.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">La principal
ventaja del estándar australiano, principal inspirador del que está llamado a
ser el modelo global de cumplimiento el ISO 19600 CMS, según los principales
expertos mundiales, estriba en el prisma práctico desde el que está redactado.
Muy al estilo de las normas anglosajonas, está plagada de ejemplos prácticos,
esquemas, e incluso plantillas para diseñar mapas de riesgos, repositorios de
evidencias, etc. Es un modelo de cumplimiento práctico, enfocado, como su
propio texto reconoce y recalca, a la eficacia. Pafraseando a Alain Casanovas,
una de las autoridades de mayor relieve en la materia, no solo te dicen qué hay
que hacer, te indican cómo hacerlo.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">No obstante
la cercanía del modelo australiano al futuro ISO DIS 19600 CMS, existen varias
diferencias, como pej, el recorte en el número de principios rectores,
haciéndolo más fácil de monitorizar y simplificando la concepción formal en
beneficio de quienes lo habrán de aplicar. Hay dos cuestiones que interesa
remarcar, de cara a ulterior aproximación más detallada sobre este modelo
naciente; se trata de una norma no certificable (la nomenclatura terminada en 0
así lo indica), y se encuentra en un momento cercano a su finalización, como
indica su apelativo DIS (<i>Drafting international
standard).<o:p></o:p></i></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><i><br /></i></span></div>
<br />
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Pero la
cuestión clave en este asunto, que dejamos abierta para una próxima entrega,
es; se puede certificar la exoneración de responsabilidad penal? (A imagen y
semejanza de lo que en su día fueron las
bulas papales …)<o:p></o:p></span></div>
Anonymoushttp://www.blogger.com/profile/08747127591659799110noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-1188107040651026191.post-35665459571019114622014-07-19T10:33:00.002-07:002014-07-19T10:33:37.522-07:00<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"> </span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><i><br /></i></span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><i><br /></i></span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><i><b><br /></b></i></span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<b><span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"> <i>LOBBYING</i> Y EL
TRÁFICO DE INFLUENCIAS </span></b></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<b><span style="font-size: 16px; line-height: 18.399999618530273px;"> APROXIMACIÓN</span><span style="font-size: 16px; line-height: 18.399999618530273px;"> </span><span style="font-size: 16px; line-height: 18.399999618530273px;">INICIAL </span><span style="font-size: 12pt; line-height: 115%;">(I)</span></b></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">
<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Desde el pasado 12 de febrero está en ciernes la enésima
iniciativa legislativa que intenta regular la actividad de los llamados lobbies
o grupos de presión cuya misión es ejercer influencia en las decisiones
legislativas. Ya lo intentó con visión de futuro el difunto de Manuel Fraga en
la propuesta de arts 77.3 y 4 de la CE, que no fue aceptada por el resto de
próceres de la CE. En esta ocasión va en serio, hay dos informadores elegidos
para realizar propuestas al texto legislativo; el Centro de Estudios Políticos
e Institucionales (CEPC), organismo del Ministerio de la Presidencia, que ya
había evidenciado su posición al respecto en varias ocasiones. Y la Asociación
de Profesionales de las Relaciones Públicas (APRI), la única organización en
España que reúne a 'lobbistas' profesionales. En este artículo trataremos de
hacer una aproximación histórica y comparativa de la materia, para luego
concluir con un somero estudio del modelo que se prevé imponer en España, para
estructurar esta profesión alejándola del tradicional “conseguidor” que tan
bien ha funcionado durante muchos años, pero que hoy en día ya no encaja en
ninguno de los estándares anti-corrupción generalmente aceptados (ABMS).
Dejaremos para la segunda parte de este artículo un intento de deslindar los
conceptos del ejercicio legítimo de la capacidad de influir en las decisiones
gubernamentales, reglado y controlado (<i>lobbying</i>
en inglés); y la figura del tráfico de influencias; como vemos en ambas
definiciones existe el verbo influir, lo cual dificulta, <i>a priori</i>, cualquier deslinde entre ambas acciones. Pero eso lo
veremos más adelante.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Un <b>estudio de 2011</b>, asegura que los siguientes países y
organismos han introducido normas de regulación del lobby en sus ordenamientos;
los EE.UU. (desde 1946), Alemania (desde 1951), Canadá (desde 1989) y el
Parlamento Europeo (desde 1996, la Comisión Europea tiene un registro
voluntario en la actualidad). Georgia también estableció las regulaciones en
1998. Los demás países han incorporado estas normas a partir de la primera
década del presente siglo (Lituania en 2001, Polonia en 2005, Taiwán en 2007,
Australia en 2008, Francia en 2009, Eslovenia en 2010). Hungría aprobó su
regulación de lobby en 2006 pero esta fue derogada en 2011.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><b>En los EE.UU</b>., el <i>lobbying</i>
ha existido desde el inicio de su historia, amparado en la Primera Enmienda de
su Constitución que reconoce el derecho de los ciudadanos a “peticionar al
gobierno una reparación de agravios”.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Devino regulado en 1946, con la Ley Federal de Regulación del
Lobbying (<i>Federal Regulation of Lobbying
Act</i>), con la finalidad primaria de transmitir transparencia al público.
Posteriormente, en 1995 se dicta la Ley de Transparencia del Lobby (<i>Lobbying Disclosure Act - LDA</i>), que
derogó la anterior. <o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">La LDA establece registros, informes de las actividades de
lobby y del término de las mismas. Existen formularios al efecto y la
obligación de comunicación semestral de las actividades del lobista. <o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Para la LDA son sujetos pasivos de <i>lobbying</i> tanto miembros del Poder Legislativo (miembros del
Congreso, los funcionarios electos de ambas Cámaras, los empleados de los
miembros del Congreso, de los comités parlamentarios y de los staffs de los
líderes de cualquiera de las dos Cámaras) como del Ejecutivo (el Presidente, el
Vicepresidente o cualquier empleado de la Oficina del Presidente, así como
cualquier funcionario o empleado de la Administración Pública estadounidense).<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Además, la Ley de Ética Gubernamental (<i>Ethics in Government Act</i>) de 1978 establece una prohibición de
ejercer lobby a determinados altos cargos durante el año siguiente a su cese.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Finalmente, la Ley de Liderazgo Honesto y de Gobierno Abierto
(<i>Honest Leadership and Open Government
Act</i>) de 2007 aumentó la transparencia y penalizó las donaciones a los
congresistas.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><b>En UK</b>, en cambio, el Comité de Estándares de la Vida Pública
(<i>Committee on Standards in Public Life</i>),
se ha negado al establecimiento de normas legales sobre la materia, por razones
basadas en la eliminación de barreras artificiales de acceso a la participación
ciudadana.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">En la práctica, los funcionarios (<i>civil servants</i>) solamente tienen qu</span><span style="font-size: 12pt; line-height: 115%;">e redactar una nota acerca del
encuentro con un lobista si lo creen necesario. El Comité, eso sí, recomienda llevar
un registro de contactos con externos con los datos básicos de cada cita
(fecha, hora, los participantes y el tema de debate), lo que va en línea con
fortalecer la Guía del Lobby (Recomendación 28). Si son extranjeros, los grupos
de presión se rigen por la </span><i style="font-size: 12pt; line-height: 115%;">Foreign Agents
Registration Act</i><span style="font-size: 12pt; line-height: 115%;">, aunque si son retribuidos se les aplica la LDA.</span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Los formularios se presentan por cliente. Incluyen identificación
exhaustiva de personas físicas y jurídicas a que representan, de la matriz si hay,
una descripción general de los negocios, sus clientes, las personas que
actuarán como lobistas, la declaración de no haber ejercido cargo público en
los últimos dos años o en caso contrario especificación de cargo ostentado y
superior jerárquico, los sectores sobre los que tratará el lobby, y finalmente,
deben “retratar” su nivel de dependencia y posibles conflictos de interés con
el cliente (si el lobista cobra por la defensa de los mismos intereses, más de
10.000 dólares semestrales, de otra organización).<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><b>En España</b>, el modelo que parece que se va a implementar es el
que rige hoy por hoy en la UE (<i>Transparency
Register </i>del Parlamento Europeo), un modelo de inscripción potestativo, no
obligatorio, aunque se ha insistido por los diferentes <i>stakeholders</i> en la conveniencia de que sea forzoso.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">El <b>Código de conducta </b>que se presume se aceptará es de prever
que sea el que anuncia APRI como el estándar que ya usa para sus afiliados,
contará con 7 ppios muy similares a los que rigen en la UE:<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">1. Identificarse con su nombre o con el de la entidad para la
que prestan servicios.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">2. No falsear la información y los datos aportados al
registro con el fin de obtener la acreditación.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">3. Declarar el interés que defienden y, en su caso, el nombre
de las empresas u organizaciones a las que representan.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">4. Asegurarse, en la medida de lo posible según su
conocimiento, de que la información que aportan es neutra, completa,
actualizada y no engañosa.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">5. No obtener ni tratar de obtener información o decisiones
de manera deshonesta.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">6. No inducir a los diputados, senadores o funcionarios a
contravenir las reglas de actuación que les son aplicables en sus funciones.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">7. Respetar la legislación aplicable a las incompatibilidades
de los cargos públicos.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Pero la práctica no se intuye que vaya a ser tarea fácil,
dicha regulación tendrá que venir muy aparejada a la existencia de una Ley de
Transparencia que delimite con meridiana precisión la frontera entre la
necesidad de integrar los sectores público y privado, para aprovechar sinergias
irrenunciables para un país que aspire a pugna en la economía global; y la
llamada puerta giratoria (<i>revolving door</i>)
en la que el trasiego es, hoy por hoy, verdaderamente bochornoso. Ya se perdió
la oportunidad, pudiéndose haber incluido en la reciente versión de noviembre
de 2013, en la que finalmente se decidió no incluir a los grupos de presión.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Por ello, el gobierno español ha sufrido duras críticas,
entre ellas pej, la que que profirió el gobierno sueco en la jornada de Esade,
donde se calificó de tímida la normativa existente; que vino a significar la
distancia que separa a ambos estados en la materia. La idiosincrasia española,
la endogamia del sistema, y el arraigo de la cultura del “enchufe” mucho me
temo que no ayudarán en la tarea. Basta recordar, en este punto, las palabras del
profesor de Derecho Constitucional de la Universidad Complutense Rafael Rubio
Núñez, pionero en estudios sobre "lobbies" en España, quien afirma
que "la única manera de regular los lobbies en España sería meter a los
diputados en una urna". Pero este tema lo abordaremos en una segunda
entrega.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<br /></div>
<br />
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<br /></div>
Anonymoushttp://www.blogger.com/profile/08747127591659799110noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-1188107040651026191.post-47361423176860690042014-07-19T10:28:00.002-07:002014-07-19T10:28:20.163-07:00<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"> <o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"> </span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"> <b>LA INCLUSIÓN DE LAS GANANCIAS DE DELITO EN EL PIB</b><o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<br /></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">En los
últimos días hemos podido leer en prensa la noticia de que, por directiva de la
UE, nuevo Sistema Europeo de Cuentas 2010 (SEC 2010), España va a incorporar
las ganancias de actividades ilegales como el tráfico de drogas o la
prostitución, al PIB nacional. La medida viene de una directiva de la ONU de
2008 que la recomienda, que los países han venido sumando a su legislación
interna paulatinamente. Como en todo, hay argumentos en contra y a favor, como
los esgrimidos en el informe de la Asociación de inspectores de Hacienda del
pasado 10 de mayo. Intentaremos una aproximación desde distintas áreas del
encaje lógico de esta medida.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Tradicionalmente
se ha venido estableciendo la distinción entre bienes de comercio lícito e
ilícito, así lo establece la legislación mercantil, al igual que el CC ha
venido exigiendo tradicionalmente la causa justa como elemento esencial del
contrato (art 1261 y sigs CC), de modo que los bienes fuera del comercio lícito
no pueden ser objeto de contrato, pues aquél que los contuviera sería nulo de
pleno derecho por tener una causa ilegal contraria al ordenamiento jurídico (la
cosa tiene una lógica aplastante). En el orden penal, un contrato que
dispusiera obligaciones y derechos en torno al tráfico de drogas sería tratado
como un negocio jurídico criminalizado; prueba irrefutable del delito, al menos
del dolo. Esto en el plano estrictamente jurídico. <o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">En términos
macroeconómicos el PIB es, a grandes rasgos, el cálculo de toda la actividad
económica de un país, con dos limitaciones; es la generada internamente, y no
tiene en cuenta el consumo de capital. Por tanto, si como se piensa, se
calculará por estimación de incautaciones, qué grado de exactitud va a traer a
la imagen fiel de las cuentas nacionales; teniendo en cuenta que, pej, para el
modelo de negocio del narcotráfico; supone fuertes costes de organización,
transporte, riesgos por asunción de actividad penada (que han de ser
retribuidos), y además la mayor parte de la ganancia no se queda en España, ya
que las “matrices” suelen estar <i>off-shore…<o:p></o:p></i></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><i><br /></i></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">En el orden
tributario la administración ha intentado en numerosas ocasiones hacer tributar
a la ganancia ilícita. La ley proscribe
hacer tributar a la ganancia proveniente de delito (aunque hubo SSTS, pej de 7
dic 1996 caso Nécora, que intentaron justificarla con base en trato de disfavor
respecto del buen contribuyente). El STJUE dictaminó la imposibilidad de hacer
tributar a la ganancia ilícita, por estar fuera del comercio por definición
legal. <o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Otra cosa
muy distinta es la configuración legal de renta que se establece en art 39.2
LIRPF y art 134 LIS para las ganancias no justificadas o contabilizadas.
Ganancia no justificada no es sinónimo de ganancia ilícita, aunque en la
práctica este axioma ya no sea una verdad completa, y que en la teoría le
queden los días contados.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">En este
sentido, el citado informe de la Asociación de inspectores apunta en su pto 4
la necesidad de plantearse hacer tributar a las ganancias ilícitas (contra el
CP, dice, para no dejar lugar a dudas). </span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Fundamenta su decisión, en la que
incluye no solo el tráfico de drogas, la prostitución y el contrabando, sino
también el blanqueo de capitales; en el ejemplo internacional, las presiones para
implantar el nuevo Sistema Europeo de Cuentas 2010 (SEC 2010), y la necesidad
de incluir progresivamente dichos ingresos en el necesitado sistema fiscal
español.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">En el orden
contable, el principio de imagen fiel apunta hacia la inclusión de estas
partidas, pues sin ellas no se ofrece la imagen real de las cuentas nacionales.<u><o:p></o:p></u></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">La
contabilización de dichos flujos económicos se hará por estimación objetiva, es
decir, extrapolando los datos de registros de consumos, bases de datos de
adictos, o proyecciones medias hipotéticas de flujos de efectivo. En el caso
del aporte económico de la prostitución al PIB del Reino Unido, la ONS
extrapoló una investigación que data de 2004 para calcular que había 60.879
prostitutas trabajando en 2009. Y, basándose en estudios hechos en Holanda,
asumió que cada una tenía 25 clientes a la semana, a un precio promedio de US$
112 por visita, según consigna BBC. En el caso de las drogas, fuentes oficiales
españolas citadas por el diario El País explican que se tendrá en cuenta la
cantidad de estupefacientes incautados por la policía. Se estimará qué
porcentaje supone del tráfico total y se extrapolará para obtener una
aproximación, Italia ya lo hizo en 1987 disparando su riqueza un 18% de la noche
a la mañana (<i>The Economist, "Sex,
drugs and GDP</i>", 31-05-2014). EEUU sin embargo, se ha negado a
establecer esta medida hasta el momento, aunque ha venido a calcular que
supondría un 3% de incremento. En España
la economía sumergida se estima en un 20%, con la incorporación de la economía
ilegal; cuánto será estimación y cuánto cálculo.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">España es
"uno de los principales países del mundo en blanqueo de capitales cuyo
origen es el tráfico de drogas", como se cita en el Informe sobre la
Estrategia Internacional de Control de Narcotráficos, recogido por el
Ministerio de Defensa. Si se pretende calibrar en su verdadera dimensión
(desconozco cómo van a calcular este parámetro), tal vez resulte más del 4% que
le imputan <i>a priori</i>.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Según el INE
“la estimación provisional del efecto del cambio de base puede suponer un
aumento del PIB nominal para el año 2010 de un orden de entre el 2,7% y el
4,5%”, del que los cambios metodológicos
pueden suponer entre el 1,2% y el 1,5%, "debido principalmente a la
capitalización del gasto en I+D". En la nota de prensa del pasado 12 de
junio, el INE explica, muy escuetamente, que todo parte de una obligación
impuesta por la Comisión Europea, a partir de una petición previa del Tribunal
de Cuentas Europeo, para que en la fecha tope de septiembre de 2014 (al final
será obligatorio para 2016) todos los Estados miembros incorporen a la
estimación de su Renta Nacional Bruta los flujos procedentes de actividades
ilegales, como por ejemplo la prostitución, producción y tráfico de drogas o el
contrabando.</span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><o:p></o:p></span><span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Explicados
los contornos de la cuestión, hay opiniones a favor y en contra. Los argumentos
a favor ya apuntados; imagen fiel contable, igualdad de trato de otros
contribuyentes, discriminación respecto al cumplidor, coste de oportunidad
recaudatoria en entorno de crisis, etc. En contra se pueden esgrimir graves
daños a la coherencia interna predicable de todo sistema legal, injerencias
administrativas en entornos reservados al derecho procesal penal (pej el caso
de ganancias de delito están sujetas a comiso, deben decomisarse, nunca hacerse
tributar, habría que modificar el CP, cuyo texto en ciernes no contempla esta
posibilidad).<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">La pregunta
obvia es; qué sentido tiene hacer tributar al producto del delito, para luego
perseguirlo, y con qué lógica y ética se va a perseguir lo que ya está
religiosamente fiscalizado; y aún más;
para qué prevenir lo que está generando ingresos. Son preguntas que alguien
debería hacerse en pos de la salud mental y coherencia interna del sistema.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Pero la
verdadera crítica que merece la medida no es que entre en contradicción con
numerosas partes del ordenamiento, sino su propia finalidad; la capacidad de
endeudamiento, cuyo límite se estableció por reforma de la CE a expresa
petición de la UE, se mide sobre el PIB, y unos puntos más dotan de un colchón
a los gobiernos para poder endeudarse un poco más –y como las estimaciones son
totalmente imprecisas, quedarán al arbitrio del que le da a la máquina del
endeudamiento. En palabras del analista D. Lacalle; “Este nuevo PIB tampoco
puede ser excusa para decir que baja la deuda o el déficit ni mucho menos que
se puede aumentar. Aumentar el déficit por este cambio incluyendo actividades
ilegales es peligroso... Porque los que lo pagan son los mismos, ya que no se
afloran ingresos ni riqueza que no estuviera ya aquí, ni va a tributar.” Esto
último habrá que verlo.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<br /></div>
<div class="MsoNormal">
<br /></div>
<div class="MsoNormal">
<br /></div>
<div class="MsoNormal">
<br /></div>
<div class="MsoNormal">
<br /></div>
<br />
<div class="MsoNormal">
<br /></div>
Anonymoushttp://www.blogger.com/profile/08747127591659799110noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-1188107040651026191.post-75040079216529012242014-07-19T10:24:00.001-07:002014-07-19T10:24:43.735-07:00<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"> </span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"> <b>DELITO FISCAL Y BLANQUEO DE CAPITALES; EL ETERNO RETORNO</b><o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<br /></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Con fecha de
11 de marzo de 2014 el TS ha dictado sentencia en la que viene a confirmar la
línea jurisprudencial iniciada en 2012 en la que puso fin al llamado caso
Ballena, en las que asienta la doctrina de considerar al delito fiscal como
apto para ser antecedente del de blanqueo de capitales. Dicha sentencia es la
tercera ocasión en que el Alto Tribunal se pronuncia en este sentido, en contra
de la doctrina mayoritaria de los autores que lo encuentran poco menos como un
insulto a la lógica más elemental. En este art vamos a analizar los argumentos
a favor y en contra de cada una de las posiciones, con especial mención al célebre
voto particular del magistrado Antonio Del Moral, digno de alabanza por su
clarividencia y sencillez de razonamiento.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Desde la
ampliación del tipo de blanqueo de capitales en la reforma del CP operada por
LO 5/2010, y de la incorporación del art 1.2 de la Ley de Prevención de blanqueo
de capitales, todo ello a resultas de las recomendaciones es de organismos
internacionales a cerca de la procedencia de incluir este tipo de blanqueo de
cuota defraudada.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">La Sala
Segunda del TS ha utilizado los argumentos de política criminal, convergencia
internacional de criterios, referencias a leyes administrativas (art 1.2 LPBC
10/2010), la previas inclusión del autoblanqueo en LO 5/2010 de reforma del CP,
y derecho penal comparado, pues lo cierto es que numerosos países incluyen este
tipo en sus ordenamientos; para concluir la idoneidad de la cuota tributaria
para servir de presupuesto necesario al delito de blanqueo. Para justificar la
acción típica, recurre a las teorías causales y a enrevesadas equivalencias
difíciles de encajar en el esquema del entendimiento medio del común de los
mortales. La equivalencia supone en este caso, el tratamiento igual de
situaciones totalmente distintas, por lógica. Valga en este punto el recuerdo a
Einstein, que decía que no conoces algo bien hasta que no puedas explicárselo a
tu abuela (que es lo mismo que decir que cuando no comprendas algo, la mayoría
de veces será porque no haya quien lo entienda, o, peor aún, porque no te lo
quieran explicar, más que por falta de entendederas); pues bien, insto a los
magistrados a que pongan en práctica tan sabio consejo en este caso y
comprobarán la imposibilidad.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Los
argumentos en contra, muy bien representados en el voto particular de Del Moral
antes citado, se resumen en varios frentes, a saber:<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Violación de
<i>Non bis in idem</i>, se considera
suficientemente castigada la conducta de defraudación para volver a castigar al
defraudador por el destino, siempre presunto, que haya podido darle al ahorro
generado por la evasión de la cuota.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Muy en
relación con el anterior está el gramatical en la interpretación del art 301
CP; que habla de bienes generados por delitos, lo que excluye de pleno toda
alusión al concepto ahorro; ahorrar no es ganar, es dejar de perder; lo que se
ahorra se deja de perder mientras que lo que se gana redunda en un incremento
de bienes en el patrimonio. Como dice Del Moral; es un <i>damnum cesans</i> y no un lucro emergente. Ni que decir tiene que ello
entraña multitud de problemas prácticos, a la hora de determinar si los bienes
de su patrimonio se generaron con la cuota defraudada o por medio de negocios
lícitos, aunque opacos a la hacienda pública. <o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">En el
supuesto de obtención indebida de devoluciones tributarias, si éstas superan el
umbral típico de 120.000 euros, entonces puede haber delito de blanqueo, pues
hay un incremento de dinero, no un ahorro.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">En este
sentido, la acción típica de defraudar no se considera típica de blanqueo, por
la obviedad de que, en todo caso, la cuota pudo generarse con dinero de origen
lícito, aunque oculto al fisco; la ocultación al fisco no sería en ningún caso
el origen material del dinero en que consiste la cuota defraudada, en todo
caso, éste provendría de negocios anteriores, por necesidad, a la propia
evasión fiscal. Es decir; el momento del dolo defraudador siempre será anterior
a aquél en que se genera el dinero.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Y aquí
entramos en el difuso y peligroso contorno del comiso de las ganancias ilícitas,
del patrimonio criminal, y una extensión peligrosa del tipo de blanqueo por
medio de una medida procesal como es el comiso. Pero esto es harina de otro
costal, en parte tratado ya en otro art mío sobre el Delito de enriquecimiento
injusto.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">El caso es
que, como colofón a la grave doctrina del TS, tenemos el grave problema de
identificar la cuota tributaria en el patrimonio del defraudador, para
circunscribir a ella el delito de blanqueo. ¿Qué parte del patrimonio supone la
cuota tributaria? En este punto, el Tribunal arregla el problema tirando por la
tangente, como se suele decir; y aquí establece el único límite a la ilustre
exégesis del tipo; sólo podrá ser blanqueo en la medida que el patrimonio del
imputado exceda de la cuota defraudada.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">En la reciente
sentencia del Tribunal Supremo 182/2014, de 11 de marzo, se reitera la aptitud
del delito fiscal como subyacente del blanqueo, pero en esta ocasión perfila
los límites de lo que se habrá de conceptuar como <i>patrimonio criminis</i>, por medio de la necesaria concreción de los
hechos delictivos que deben ser probados en juicio. En este caso, el TS recurre
más a la prohibición de causas genéricas, en relación estrecha con la necesaria
concreción del principio acusatorio, y por ende, afectante al ppio de
presunción de inocencia, la prohibición de causas generales. Recordemos que una
de las características del proceso inquisitorial, por contraposición al
acusatorio, es la posibilidad de condenar por presunciones, como pej la <i>Contumatia</i> (actual situación de
rebeldía). Para Trajano el ausente, por indefensión, y en virtud del principio
de presunción de inocencia, no debía ser condenado (en palabras de Trajano, <i>absens in criminibus damnari non debere</i>,
es decir: el ausente en los procesos criminales no debe ser condenado). Contra
los principios del derecho romano, el inquisidor decide entonces que el acusado
no es declarado hereje, pero es condenado «como si lo fuera» (<i>velut haereticus condamnetur</i>) y quemado.
Pero el patrimonio criminal será objeto de estudio en otro post.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Lo que está
claro es que, al menos, la individualización de la cuota en el patrimonio del
imputado debe ser objeto de prueba en juicio; la relación directa entre los
fondos defraudados y los fondos aflorados mediante las operaciones de blanqueo
de capitales debe quedar acreditada, o en caso contrario, no queda probado el
delito de blanqueo.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<br /></div>
<div class="MsoNormal">
<br /></div>
<div class="MsoNormal">
<br /></div>
<br />
<div class="MsoNormal">
<br /></div>
Anonymoushttp://www.blogger.com/profile/08747127591659799110noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-1188107040651026191.post-85872450245194760202014-07-19T10:20:00.004-07:002014-07-19T10:20:53.766-07:00<div class="MsoNormal">
</div>
<div class="MsoNormal">
<b><br /></b></div>
<div class="MsoNormal">
<b><br /></b></div>
<div class="MsoNormal">
<b> MODELOS
DE RESPONSABILIDAD EMPRESARIAL</b><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal">
<b><br /></b></div>
<div class="MsoNormal">
Mucho se está hablando de la nueva responsabilidad penal de
la persona jurídica, programas de prevención de delitos en las organizaciones,
del fin del principio reinante hasta ahora, en las legislaciones de tradición
continental europea, de la personalidad del concepto de culpa en derecho penal,
por el que las sociedades mercantiles y entes jurídicos no podían hacerse
responsables como autores de delitos. El modelo del que se importa este
mecanismo no ayuda mucho a encajar el nuevo paradigma en el esquema básico de
nuestra ley penal, ya que el sistema legal anglosajón, donde la
autorresponsabilidad empresarial existe desde hace muchos años, en EEUU por
ejemplo se dictó la primera sentencia reconociendo la culpa empresarial en 1909,
de un lado se basa en el precedente judicial, por lo que sus <i>Federal Sentencing Guidelines for
Organizations</i> no se extrapolan con naturalidad a nuestro rígido
ordenamiento jurídico.<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal">
<br /></div>
<div class="MsoNormal">
Y de otro lado, el sistema anglosajón es puramente vicarial,
la responsabilidad se transmite por el hilo conductor del <i>respondeat superior</i>, asumiendo que los actos de los empleados
constituyen acciones de la propia empresa. Sólo un tribunal se apartó de este
principio en EEUU, la Corte de Apelación estableció en el caso de Bank of New
England en 1987 que, en cierto modo, la suma agregada del conocimiento
colectivo de todos sus empleados es el conocimiento empresarial, lo cual no es
mucho decir, a ciencia cierta. <o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal">
<br /></div>
<div class="MsoNormal">
De este modo, la doctrina pugna por instituir un modelo de
autorresponsabilidad empresarial propia,
por actos propios (no heterorresponsabilidad por actos ajenos), pero para ello
lo primero que hay que dotar de una lógica que de soporte al sistema que se
elija; es decir, que si la empresa es responsable por hechos propios, habrá que
conceptuar la culpabilidad en torno a las propias características del enjuiciado,
en este caso de las organizaciones. Y es aquí donde cobran vital importancia en
este tema los estudios previos de psicología organizacional y teoría de las
organizaciones, y por tanto de sistemas, pues aquéllas se definen como sistemas
autopoiéticos, es decir, aquéllos que son capaces de reproducirse y mantenerse
por sí mismos.<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal">
<br /></div>
<div class="MsoNormal">
En este artículo intentaremos dar una visión muy general
sobre los diferentes modelos de culpabilidad empresarial existentes, sus
diferencias y las tendencias de la doctrina más avanzada.<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal">
La teoría del delito, en Europa, ha sido tradicionalmente
dominio de la doctrina alemana; son los autores alemanes los que han
perfeccionado la teoría moderna del delito, y descompuesto sus elementos
dándoles forma para después ser incorporados paulatinamente a los ordenamientos
jurídicos de los países. Los modelos de atribución de la culpabilidad
corporativa se apartan de la atribución vicarial y buscan la razón de dicha
culpa en los elementos esenciales de la organización como tal. <o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal">
<br /></div>
<div class="MsoNormal">
Los modelos existentes son 4; culpabilidad proactiva,
reactiva, por ética empresarial y por política empresarial. Resumiendo, se
configura la culpa en torno a la diligencia preventiva o correctiva, por así
decir, del acto delictivo, o en función de su cultura corporativa (ética), o de
la estructura interna de toma de decisiones (política). Por el alcance de este
artículo, y como quiera que los sistemas legales asumen características
mezcladas de los modelos teóricos, vamos a centrarnos en la llamada
culpabilidad constructiva, como propuesta más avanzada de la doctrina.<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal">
<br /></div>
<div class="MsoNormal">
En el modelo de responsabilidad no se presta especial
atención a la culpabilidad como tal, se deriva la responsabilidad por la mera
omisión de diligencia, que puede llevar a una responsabilidad objetiva (<i>strict liability</i>) por omisiones. El
modelo constructivista hunde sus raíces en el funcionalismo, la más
vanguardista de las teorías de la culpa en derecho penal, que supera, con su
versión radical en Günter Jakobs, las concepciones psíquica, normativa y funcional
moderada de Roxin, para concluir que la culpabilidad no es otra cosa que “deslealtad
hacia el derecho”, abordada desde el prisma de la prevención general positiva.<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal">
<br /></div>
<div class="MsoNormal">
Los partidarios del modelo constructivista de
autorresponsabilidad empresarial fundamentan su teoría en tres puntos, a saber;
la extrapolación de la doctrina de la acción humana a la acción empresarial por
medio de la capacidad de autoorganización empresarial, recurren a la teoría del
equivalente funcional para justificar la culpabilidad empresarial, y por fin,
detallan los supuestos de inimputabilidad. A través del concepto de persona
social como productor potencial de injusto en su ámbito de actuación, se concluye que la persona jurídica debe responder
por la asunción de riesgos superiores al permitido en el ámbito de
organización.<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal">
<br /></div>
<div class="MsoNormal">
Desde este punto de vista, la imputabilidad de la persona
jurídica vendría dada por la autorreferencialidad predicable de las personas
jurídicas autoorganizadas, característica que exigiría, irremediablemente, como
nota diferenciadora de las empresas no imputables, una complejidad interna
suficiente para, dicho sea de este modo, puedan cobrar vida independiente
respecto de las personas físicas que las componen. De este modo, para Heine,
pej, el dominio sistémico-funcional de la organización equivale en derecho
penal empresarial al dominio del hecho en derecho penal de la persona física.<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal">
<br /></div>
<div class="MsoNormal">
Y aquí cobra especial actualidad el reciente Auto AN de 19
de mayo de 2014, que asume la doctrina de la imputabilidad y marca la pauta de
lo que está por venir, pero éste será objeto de análisis en un siguiente post.<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal">
<br /></div>
<div class="MsoNormal">
La parte más difícil del argumentario constructivista, es
salvar el escollo de la culpabilidad empresarial por falta de nexo entre la
formación de la voluntad en la mente humana y en las organizaciones. El
problema se intenta solucionar acudiendo a los muy socorridos equivalentes
funcionales, de modo que si bien la culpabilidad individual y empresarial no
son iguales, son funcionalmente equivalentes. Para ello la doctrina emplea tres
equivalentes; la fidelidad al derecho como condición para la vigencia de la
norma, la capacidad de cuestionar dicha vigencia, y el sinalagma básico del
derecho penal.</div>
<div class="MsoNormal">
<br /></div>
<div class="MsoNormal">
<o:p></o:p>La primera equivalencia se platea respecto de la necesidad
de autorregulación para controlar los riesgos de la sociedad postindustrial,
que no pueden dominarse más allá del llamado control del contexto,
característico del derecho reflexivo. Por tanto, la cultura empresarial opera
como imagen del ciudadano corporativo fiel al derecho, y su ausencia significa
la manifestación más elemental de la culpabilidad jurídico-penal empresarial. <o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal">
<br /></div>
<div class="MsoNormal">
La segunda equivalencia se asienta en el sinalagma del
derecho penal; la libertad de autoorganización empresarial lleva aparejada la
responsabilidad por las consecuencias de dicha actividad empresarial, la cual
además, debe ser autorregulada y controlada por la propia organización, que
responde por la materialización de riesgos no controlados.<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal">
<br /></div>
<div class="MsoNormal">
Quién iba a decirle a Ulpiano que su regla de <i>Honeste Vivere, Neminem laedere, Suum cuique
tribuere</i>, iba a cobrar plena actualidad, erigiéndose como axioma básico en
la responsabilidad penal de empresa.<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal">
<br /></div>
<div class="MsoNormal">
El tercer equivalente se ampara en la capacidad de
cuestionar la vigencia de la norma, muy en relación con el reconocimiento de
derechos fundamentales a las personas jurídicas. Para ir resumiendo, ya que no
es propósito de este trabajo enzarzarse en elucubraciones filosófico-jurídicas,
diremos que dicha capacidad de intervención en la vida pública existe para la
empresa en su capacidad de emitir juicios sobre las normas, aunque no voten en
democracia.<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal">
<br /></div>
<div class="MsoNormal">
Es encomiable, en este sentido, el ingente esfuerzo de la
doctrina científica para hacer convivir la consecución de objetivos de política
criminal, con la preservación de las garantías constitucionales previstas en su
grado máximo para el derecho penal.<o:p></o:p></div>
<br />
<div class="MsoNormal">
<br /></div>
Anonymoushttp://www.blogger.com/profile/08747127591659799110noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-1188107040651026191.post-21665815124194192332014-07-19T10:15:00.002-07:002014-07-19T10:15:43.941-07:00<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"> </span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><b><br /></b></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><b> </b></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><b> EL ABUSO DE MERCADO EN LA NUEVA DIRECTIVA (MAD)</b><o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<br /></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">El pasado
diciembre de 2013 se aprobó la propuesta definitiva del texto que habrá de
modificar la ya existente Directiva 2003/6/CE, de 28 de enero sobre sanciones
penales en operaciones de uso de información privilegiada y manipulación de
mercado, en adelante MAD. Esta reforma ya se venía rondando desde la fecha de
Consulta pública sobre la revisión de la MAD, cuyo plazo de recepción de
comentarios y opiniones expiró el 23 de julio de 2010, que dio lugar a sendas
Propuestas de MAD y Reglamento que vieron la luz el 20 octubre de 2011, y que
con ligeras matizaciones se ha aprobado finalmente; y se enmarcan en la
tendencia a la armonización del derecho penal europeo. <o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Antes de comenzar
el somero análisis que nos proponemos, hay que hacer notar que sorprende la
confusión entre los ámbitos penal y administrativo con que se ha tratado esta reforma
en los pocos trabajos que la glosan, a lo que no ayuda la constante remisión de
la norma penal para el “relleno” del tipo con el contenido de la norma
administrativa, en un alarde más del uso de la desafortunada técnica
legislativa de remisión de norma penal en blanco. De entrada, mientras que la
Propuesta MAD tiene 22 páginas, la de MAR tiene más de 200, lo que da idea de
dónde se desarrollará realmente los elementos del tipo sancionado. <o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Ambas
reformas persiguen como fines específicos el restablecimiento de la confianza
en el sistema financiero asegurando su integridad, así como la protección de
los inversores. El régimen penal prevé condenas de al menos 4 años por manipulación
de mercado, y 2 años por la divulgación ilícita de información privilegiada, y
también regula la responsabilidad de las personas jurídicas en los supuestos de
abuso de mercado.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Este es el
contenido resumido de la nueva regulación:<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<b><u><span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">1. Extensión del ámbito de
aplicación.-</span></u></b><span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">
Extiende el ámbito de aplicación de la vigente, y en consonancia con MAR, a los
instrumentos financieros admitidos a negociación en sistemas SMN o en otros
sistemas de negociación, incluidos los OTC que pueden tener efecto en el
mercado subyacente. El ámbito alcanza a los MTF, OTF contratos al contado de
materias primas que no sean productos energéticos al por mayor y los derivados
-incluidos los derivados OTC- que influyan o puedan influir en los precios de
un instrumento financiero negociado en un mercado regulado, en un SMN o en un
OTF. <o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<b><u><span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">2.- Definiciones.-</span></u></b><span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"> Define los conceptos de instrumento
financiero, <i>"Spot commodity
contract"</i>, <i>"Inside
information"</i>, <i>"Multilateral
Trading Facility (MTF)</i>”, <i>"Organised
Trading Facility (OTF)" </i>etc, por remisión a la normativa financiera;
MiFIR, MiFID y al Reglamento. En este punto cabe precisar las principales
definiciones acotadas:<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">a) Derivados
sobre commodities, relación con los contratos de contado e información
privilegiada a estos efectos.- Comprobada la mutua influencia entre los
mercados de derivados y los de contado, se incluyen entre los instrumentos
sujetos a <i>disclosure </i>los derivados
sobre commodities siempre que su precio pueda influir en derivados (<i>price sensitive information</i>),
extendiéndose por tanto la manipulación de mercado a aquellas operaciones de
contado que puedan tener efecto en los mercados de derivados (<i>cross-market manipulation</i>).<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">b) Operaciones
automatizadas (<i>High frequency trading).-</i>
Con independencia de que este tipo de prácticas de operaciones algorítmicas no
suponen más que un modo mecánico de realizar estrategias permitidas como el
arbitraje o la creación de mercado, se han identificado algunas de estas como
susceptibles de representar abuso de mercado, como las prácticas llamadas de <i>quote stuffing</i>, que envían órdenes sin
intención real de operar, sólo para alterar el equilibrio de un sistema de
intercambios.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">c)
Divulgación ilícita de información privilegiada.- Se define esta como la que
realiza un sujeto salvo que se transmita en el desempeño normal de un trabajo,
profesión o función (dice el MAR), o que se realice en el seno de los llamados
sondeos de mercado.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<b><u><span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">3.- Obligaciones de disclosure o
comunicación de información privilegiada.-</span></u></b><span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"> Se refiere no sólo a transacciones
ya ejecutadas sino también a órdenes formuladas que puedan ser constitutivas de
una operación con información privilegiada.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<b><u><span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">4.- Retrasos en la comunicación de
información.-</span></u></b><span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"> Se
equipara el régimen de retrasos en la comunicación de operaciones, el emisor
puede retrasar la divulgación pública de información privilegiada cuando se
trate de un proceso por fases (debido a disputas, negociaciones, etc.) con la
finalidad de provocar cierta circunstancia o hecho. Para ello deberá comunicar
y explicar las razones del retraso a la autoridad. Se da un tratamiento
particular a los rumores, los cuales deberán hacerse públicos si alcanzasen,
dice la norma, el grado de exactitud bastante para indicar riesgo de romperse
la confidencialidad.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<b><u><span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">5.- Protección de whistleblowers.-</span></u></b><span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"> Por primera vez se presta atención a
la situación de las personas que comuniquen incumplimientos a las autoridades
competentes. Los Estados Miembros asegurarán el establecimiento de mecanismos eficaces
para permitir la comunicación de posibles infracciones a las autoridades
competentes. Se incide en los siguientes campos:<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">-Canales de
denuncia.- Se exige la implementación de procedimientos específicos para la
recepción de denuncias y su seguimiento, procesos que habrán de ser intuitivos
y de fácil manejo para los usuarios, dejando posibilidad de constancia del
envío.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"> -Derechos de los trabajadores.- protección
adecuada de las persona que trabajen en virtud de un contrato laboral y que
denuncien infracciones o sean acusadas de cometerlas frente a represalias,
discriminación u otros tratos injustos; y<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"> -Protección de datos personales.- Se velará
por el aseguramiento de la privacidad de los denunciantes, más por la seguridad
del denunciante que por el secreto de sus datos.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<b><u><span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">6. Sondeos del mercado.-</span></u></b><span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"> Se regulan los sondeos como la comunicación
que realiza un emisor, un vendedor o comprador, con anterioridad al anuncio de
una transacción, a uno o más inversores potenciales con el fin de conocer su
interés en una posible transacción y sus condiciones. La divulgación de
información privilegiada se considerará sondeo en una OPA en ciertas
circunstancias.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<b><u><span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">7. Tipificación de la tentativa de
manipulación.-</span></u></b><span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"> Serán
perseguibles la inducción, el auxilio necesario, así como el grado de tentativa
con la excepción, en este caso, del supuesto de la tentativa de difusión sea
inadecuada en relación con información privilegiada o engañosa.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<b><u><span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">8. Novedades de las sanciones
administrativas.-</span></u></b><span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">
La restitución de los beneficios obtenidos o de las pérdidas evitadas gracias a
la infracción en caso de que puedan determinarse, y la prohibición permanente
de ejercer funciones de dirección en empresas de inversión, entre otras, se
prevén como nuevas sanciones.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">El art 6, a)
de la Directiva UE de abuso de mercado (MAD) cuyo texto nuevo se aprobó el
pasado diciembre de 2013, contempla como conducta penalmente perseguible, y
obliga a España a introducirla en su ley penal; La transmisión de señales
falsas o engañosas en cuanto a la oferta, la demanda o el precio de un
instrumento financiero intenta atajar dos de los focos de riesgo de
manipulación de mercado: las ventas en corto en descubierto y la negociación de
alta frecuencia (High frequency trading). <o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Otros puntos
calientes del MAR son los derivados, cuya definición se ha extendido a los que
tengan por subyacente commodities. <o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">El Fiscal
General del Estado, como refleja Gómez-Jara en su reciente artículo sobre este
tema en prensa online especializada, llegó a calificar los ataques en cortos
contra la deuda soberana española como "terrorismo financiero". <o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<br />
<div class="MsoNormal">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">El nuevo CP
que se encuentra en período de votación parlamentaria, sería el momento para
incluir las modificaciones obligadas por Europa, pero hasta ahora el texto que
se baraja no las contempla.<o:p></o:p></span></div>
Anonymoushttp://www.blogger.com/profile/08747127591659799110noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-1188107040651026191.post-51359803074287974802014-07-19T09:18:00.001-07:002014-07-19T09:18:42.645-07:00<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"> </span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><b><br /></b></span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"> <b>LA REFORMA DEL COMISO EN
EL PROYECTO DE CÓDIGO PENAL</b><o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">La lucha
contra la delincuencia organizada en la política criminal europea se asienta
sobre tres pilares fundamentales; el comiso, el blanqueo de capitales y la
recuperación de activos (<i>Asset recovery</i>).
Así lo reconoce la Comisión Europea en la Comunicación de 2008 al Parlamento y
al Consejo titulada “Productos de la delincuencia organizada. Garantizar que el
delito no resulte provechoso”.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">El Proyecto
de Código Penal que está en desarrollo parlamentario aborda una reforma
ambiciosa en el seno de la regulación del comiso adaptándolo a los
requerimientos de política criminal de la comunidad internacional y en el
entorno del llamado derecho penal europeo.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">El Proyecto
se adelanta a la aprobación de la <b>Propuesta
de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre embargo preventivo y
el decomiso de los productos de la Unión Europea, de 12 de marzo de 2012</b>,
que viene dada por recomendaciones de expertos para que la UE:<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">- elabore
normas para <b>utilizar instrumentos
eficaces</b> como el decomiso ampliado y el decomiso en ausencia de condena;<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">- elabore
normas relativas a la <b>reducción de la
carga de la prueba</b> <b>después de la
condena de una persona por delitos graves</b> (incluidos los relacionados con
la delincuencia organizada) en lo referente al origen de los activos en su
posesión;<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">- fomente la
inclusión en los ordenamientos nacionales de instrumentos <b>para reducir</b>, en el ámbito del Derecho penal, civil o fiscal, según
el caso, la <b>carga de la prueba</b> en lo
que se refiere al origen de los activos en manos de una persona imputada por un
delito relacionado con la <b>delincuencia
organizada</b>;<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">- incluya en
su propuesta normas que permitan el decomiso y la posterior confiscación en el
caso de <b>cesión de activos a terceros</b>;
pide igualmente que se confiera relevancia penal al comportamiento de los
prestanombres destinado a eludir la aplicación de medidas de prevención en
materia de patrimonio o a facilitar la comisión de los delitos de recepción,
lavado y utilización de dinero de procedencia ilícita; pide a la Comisión, por
lo tanto, que precise en sus propuestas legislativas que el concepto de
producto del delito definido en la Convención de Palermo de las Naciones Unidas
y recogido en la Decisión marco 2008/841/JAI es más amplio que el de beneficio;
invita a los Estados miembros a incluir sin demora dicho concepto en sus
ordenamientos jurídicos a fin de permitir que cualquier ingreso relacionado
directa o indirectamente con la comisión de delitos en el ámbito de las
organizaciones criminales pueda ser objeto de decomiso y confiscación.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Para que nos
hagamos una idea del talante imperativo de la reforma vale el hecho de que el <b>Comité de las Regiones emitiera reservas
sobre el sistema de garantías establecido porque pone en riesgo la consecución
de los fines político-criminales</b>. Este “maquiavelismo” determinista se pone
de manifiesto que el legislador está dispuesto a hacer primar los fines a pesar
de los medios. En este sentido el Comité Económico y Social Europeo (CESE) en su
Dictamen dedicado a las Conclusiones y recomendaciones dice textualmente: “CESE
recuerda que la eficacia de la lucha contra la delincuencia organizada no puede
justificar violación alguna de los derechos fundamentales y, en particular, de
los de la defensa, inscritos en la Carta de Derechos Fundamentales”.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Éstas son
las principales novedades del Proyecto:<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<b><u><span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Comiso directo.-</span></u></b><span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"> El nuevo <b>art 127 CP</b> tiene tres apartados. El primero regula el comiso como
consecuencia accesoria de pena por delito doloso, lo que se cambia es producto
de la nueva ubicación del comiso sobre bienes de terceros en el nuevo art. 127
quáter del Proyecto. El segundo apartado, que permanece intacto, trata la
regulación del comiso en los delitos imprudentes. El último apartado se dedica
al comiso por valor equivalente o comiso por sustitución.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Los cambios
se centran en el comiso por sustitución, en el que, de un lado <b>se elimina la mención a la pertenencia de
los bienes a la persona responsable criminalmente</b>, aunque la CFGE 4/2010
“Sobre las funciones del fiscal en la investigación patrimonial en el ámbito
del proceso penal” ya lo preveía. Y de otro lado, <b>se incluyen las ganancias indirectas</b>, ya que permite decomisar
“otros bienes por una cantidad que corresponda al valor económico de los
mismos, y al de las ganancias que se hubieran obtenidos de ellos”.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<b><u><span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Comiso ampliado.-</span></u></b><span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"> Se regula en el <b>nuevo 127 bis</b> y es la institución que más cambios ha sufrido, entre
otros su <b>extensión a un nº elevado de
delitos</b>, a saber; blanqueo y receptación, delitos contra la salud pública,
trata de seres humanos, prostitución, explotación y abuso de menores,
falsificación de moneda, corrupción en el sector privado, delitos informáticos,
cohecho, malversación o delitos patrimoniales cometidos con profesionalidad (en
la que es paradigmático que no se haya incluido el delito de corrupción),
incluidos delitos culposos. Consta de cinco apartados en los que se desgrana la
figura. El primero incluye la lista de delitos y comienza así: “El Juez
ordenará … cuando resuelva, a partir de indicios objetivos fundados, que los
bienes o efectos provienen de una actividad delictiva y no se acredita su
origen ilícito…”<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Resulta
chocante en este punto el uso de imperativo legal en seno de medidas
cautelares, en las que presiden los principios de oportunidad y
proporcionalidad.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">El <b>aptdo 2 define los indicios</b> que serán
especialmente tenidos en cuenta para la adopción del comiso ampliado, a saber:<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">1.º La <b>desproporción </b>entre el valor de los
bienes y efectos de que se trate y los ingresos de origen lícito de la persona
condenada.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">2.º La <b>ocultación de la titularidad</b> o de
cualquier poder de disposición sobre los bienes o efectos mediante la
utilización de personas físicas o jurídicas o entes sin personalidad jurídica interpuestos,
o paraísos fiscales o territorios de nula tributación que oculten o dificulten
la determinación de la verdadera titularidad de los bienes.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">3.º La
transferencia de los bienes o efectos mediante <b>operaciones que dificulten o impidan su localización</b> o destino y
que carezcan de una justificación legal o económica válida.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Es obvio,
como bien recordó el Informe Consejo Fiscal al Anteproyecto que precedió a éste,
que rige en este aspecto <b>la
jurisprudencia sobre prueba indiciaria</b>, que, válida a efectos del comiso
ampliado, como han declarado el TS (pej Sentencia de 5 de diciembre de 2012),
TC (entre otras, STC 219/2006 y 220/2006)
y TEDH (pej Sentencia de 23 de septiembre de 2008, Caso Grayson y
Barnham contra Reino Unido); se somete a <b>ciertos
requisitos</b> (básicamente, ha de ser múltiple al menos tres indicios, deben
reforzarse entre sí, y los hechos base de la presunción han de quedar
debidamente acreditados).<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">El <b>aptdo 3</b> extiende a estos supuestos el <b>comiso por valor equivalente</b>.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Los <b>apartados 4 y 5 regulan las excepciones</b>
para evitar la vulneración de los principios <i>ne bis in idem</i> y proporcionalidad.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<b><u><span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Comiso no basado en condena.-</span></u></b><span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"> Se crea un nuevo <b>art 127 ter</b>, que reza como sigue:<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">“El Juez o
Tribunal podrá acordar el comiso previsto en los artículos anteriores aunque no
medie sentencia de condena, cuando la situación patrimonial ilícita quede
acreditada en un proceso contradictorio y se trate de alguno de los siguientes
supuestos:<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">a) Que el
sujeto haya fallecido o sufra una enfermedad crónica que impida su
enjuiciamiento y exista el riesgo de que puedan prescribir los hechos,<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">b) se
encuentre en rebeldía y ello impida que los hechos puedan ser enjuiciados
dentro de un plazo razonable, o<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">c) no se le
imponga pena por estar exento de responsabilidad criminal o por haberse ésta
extinguido.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Tras
críticas abundantes al texto inicial del Anteproyecto, entre ellas del CGPJ, se
incluyó la mención de que este tipo de comiso solamente podrá dirigirse contra
quien haya sido formalmente acusado o contra el imputado con relación al que
existan indicios racionales de criminalidad.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<b><u><span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Comiso de terceros.-</span></u></b><span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"> <b>Art
127 quáter</b> establece el comiso de bienes, efectos y ganancias que hayan
sido transferidos a terceras personas, <b>cuando
se pueda presumir su conocimiento de la proveniencia ilícita o de la dificultad
que para su decomiso suponía la adquisició</b>n (o una persona diligente
hubiera podido sospechar, reza el texto). Se remata la presunción con la
genérica de valor inferior al real de mercado.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<b><u><span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Ejecución del comiso.-</span></u></b><span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"> Los <b>arts 127 quinquies y seis</b> se destinan a regular la ejecución del
comiso. La sustitución por imposibilidad, el destino a depósito y adjudicación,
y la remisión a la LECrim para el procedimiento.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<b><u><span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Procedimiento de comiso, aspectos
procesales.-</span></u></b><span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"> Se
modifica la LECrim. Se crea un nuevo “Título VIII” en el libro IV con la
rúbrica “Del procedimiento de comiso”, integrado por dos Capítulos: I, “De la
intervención en el proceso penal de los terceros que puedan resultar afectados
por el comiso”, compuesto por los artículos 846 bis a) a 846 bis d) LECr. Capítulo
II, “Del procedimiento autónomo de comiso”, artículos 846 bis. e) a 846 bis.g)
LECr, y en él se regula este procedimiento autónomo no solo para los casos del
art. 127 ter Proyecto, sino también para otros supuestos.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 12.0pt; line-height: 115%;">Se crea la <b>Oficina de Gestión de Activos</b>, que
tendrá como misión la investigación patrimonial, localización, conservación, administración
y realización de los efectos, bienes, instrumentos y ganancias procedentes de
actividades delictivas cometidas en el marco de una organización criminal. Lo
deseable es que se configure como una oficina multidisciplinar, integrada por
fiscales, policía especializada en delincuencia económica y organizada, y
funcionarios de la administración fiscal y judicial.<o:p></o:p></span></div>
<br />
<div class="MsoNormal">
<br /></div>
Anonymoushttp://www.blogger.com/profile/08747127591659799110noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-1188107040651026191.post-35827051572224346832014-07-19T08:58:00.000-07:002014-07-19T08:58:36.625-07:00<b> </b><br />
<b><br /></b>
<b>EL PRETENDIDO NUEVO DELITO DE ENRIQUECIMIENTO INJUSTO</b><br />
<b><br /></b>
<br />
<div style="text-align: justify;">
Recientemente la prensa nacional se ha hecho eco del informe de Fiscales anticorrupción sobre medidas contra la corrupción pública, entre las que destaca, entre otras (protección de testigos, creación de cuerpos especializados, y debido control del supervisor), la inclusión del tipo penal de enriquecimiento injusto de cargos públicos. La medida, presionada por la insistencia de la ONU cuya Convención contra la Corrupción de 31 de octubre de 2003 recoge en su art 20, y obliga a los Estados compromisarios a incorporarlo en su legislación interna, ha sido apoyada desde varios agentes del mundo judicial e institucional, entre los que destaca el presidente de Transparencia Internacional España quien se pronunciaba a favor de la medida hace días. </div>
<b><br /></b>
<b>El delito de enriquecimiento injusto en derecho comparado</b>:<br />
<br />
<div style="text-align: justify;">
Con independencia de la lógica de la propuesta y de la necesidad de acabar con la lacra de la corrupción política (en lo que todos estamos de acuerdo); el problema radica en la supuesta inconstitucionalidad aducida por los sucesivos gobiernos españoles para no incorporar el tipo a nuestro CP, al invertir la carga de la prueba sobre el imputado subvirtiendo así el orden constitucional; ya que el tipo penal de enriquecimiento injusto, según la Convención ONU, la Convención Interamericana contra la Corrupción de la Organización de los Estados Americanos, firmada en Caracas, el 29 de marzo de 1996 en su art 10, y numerosa legislación penal comparada (CP Francia art 321-6, CP Colombia art 412, CP Perú art 402, etc); el tipo penal se configura en torno a la presunción de ilegalidad de rentas, en palabras de la propia ley: el incremento significativo del patrimonio de un funcionario público respecto de sus ingresos legítimos que no pueda ser razonablemente justificado por él. El tipo penal viene constituido exclusivamente por el incremento patrimonial, por la desproporción entre ingresos reales y patrimonio legal. Y, por ingresos, claro está, no se entiende sólo el aumento del activo, sino también reducción del pasivo o cualquier otro beneficio cuantificable. Consiste, más llanamente, en sancionar a quien se enriquece durante su mandato político, a quien se le descubre un patrimonio superior a sus ingresos ordinarios.</div>
<br />
<div style="text-align: justify;">
En otras jurisdicciones, como Canadá y Australia, se permite la inversión de la carga probatoria aunque no existe el delito de enriquecimiento como tal; y en Reino Unido por ejemplo, aunque se usen indicios, debe acreditarse sin lugar a dudas el origen ilícito.</div>
<br />
<div style="text-align: justify;">
El TEDH, sin embargo, se ha pronunciado sobre lo que en inglés se denominan predicate offenses o aquellos delitos que se configuran por referencia a otros, exigiendo para preservar la presunción de inocencia: que se pruebe la actividad ilegal que llevó al aumento de patrimonio; y que se dé al imputado la posibilidad de rebatir dicha relación causal.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
La inconstitucionalidad del tipo penal ya fue puesta de manifiesto en la ley argentina 16.648 de 18 de noviembre de 1964, una de las primeras ocasiones en que se sanciona esta conducta, y, como subraya la Dra Caty Vidales Rodríguez (autora de uno de los trabajos más profundos sobre la materia, al que me remito en toda su extensión), el hecho de que desde entonces el tipo se haya asumido en la legislación de numerosos países (en Honduras por ejemplo el tipo presumirá enriquecimiento ilícito cuando el servidor público no autorizare la investigación de sus depósitos bancarios o negocios en el país o en el extranjero), no ha disipado las dudas de inconstitucionalidad. Las principales críticas entienden que confronta los principios de presunción de inocencia, derecho a no autoincriminarse y principio de legalidad. Tocaremos tangencialmente los dos primeros para centrarnos en el último al concluir.
Por el contrario quienes abogan por su constitucionalidad, se apoyan en argumentos como la posibilidad de limitar otros derechos fundamentales (como secreto comunicaciones pej), la gravedad del bien jurídico protegido (el orden socio-económico), o el carácter de servidor público del funcionario y su obligación de rendir cuentas.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
En España, desde que se instauró el blanqueo por posesión haciendo referencia a su origen en actividad delictiva (y no en delito, como rezaba el CP 2003) ya podemos decir que de hecho contamos con un delito de enriquecimiento injusto, ahora falta formalizarlo. Al parecer, fuentes gubernamentales afirman que la posible inconstitucionalidad se subsanaría ofreciendo, al principio del procedimiento, la posibilidad de justificar cualquier incremento patrimonial sospechoso, por diferencias entre el patrimonio declarado al comienzo de su cargo, y el aflorado en el momento de la imputación. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>Presunciones y derecho penal</b>:</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Dada la imposibilidad de acreditar los delitos de corrupción, como se está viendo en numerosas causas que se siguen en la actualidad, por identificación de la relación causal entre las dádivas y el comportamiento anormal del funcionario en beneficio del promotor del soborno, se prefiere optar por técnicas legislativas presuntivas, de modo que, acreditando el hecho base o la desproporción entre el patrimonio real del sujeto y sus ingresos lícitos, pese sobre él la prueba de la proveniencia de la diferencia aflorada.
El TS ha mantenido la prueba indiciaria de la proveniencia ilícita del patrimonio en numerosas ocasiones; SST de 2-10-2004, ponente Granados Perez, SST 1-3-2005, ponente Berdugo, SST de 14-9-2005, ponente Monterde, STS de 19-1-2005 , ponente Giménez García.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
La prueba por presunciones y la configuración del tipo penal en función de presunciones son aceptadas ya en muchos otros puntos de nuestro CP, pej la que se contempla en el art 127 sobre patrimonio criminal del imputado en el seno de organizaciones criminales.
O, todavía más grave, la que se pretende hacer pesar sobre el abogado que no haya guardado la diligencia debida respecto de su implicación en un posible delito de blanqueo, lo cual supone no ya una condena por presunción (acreditada la ausencia de diligencia puede condenarse por blanqueo), sino, lo que es mucho peor, la extensión del tipo penal por una ley administrativa cual es la LPB 10/2010.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Por ello, y con independencia de la oportunidad de la medida en términos de política criminal internacional, lo cierto es que la presunción casa bastante mal con el espíritu actual de nuestro proceso penal.
Tipos penales presuntivos y principio de legalidad:
Las presunciones en el ámbito penal son muy tasadas por nuestros Altos Tribunales. Tanto a nivel de inversión de la carga de la prueba como de eficacia de la prueba indirecta, y mucho menos en el de fijación de tipos penales por presunciones, en el que el blanqueo indirecto por falta de diligencia administrativa, y la responsabilidad penal de la persona jurídica (art 31 bis y concordantes) son sus únicos ejemplos actuales, pendientes de validación jurisprudencial.
No es objeto del presente dar solución a tan espinosos problemas, pero sí hacer una somera aproximación al encaje que se dará en el ordenamiento constitucional a esta nueva figura de los tipos delictivos por presunciones.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
El TS y TC, en interpretación de la taxatividad que constituye el principio de legalidad, han venido declarando que ésta en derecho penal ha der máxima, y que los tipos penales han de ser cerrados, en el sentido de contener y preservar el núcleo esencial de la configuración de los elementos del tipo, y principalmente el de acción típica, que sirve para deslindar lo que entra en el ámbito del tipo de las conductas que no merecen la reprochabilidad típica del derecho penal, en grado sumo.
La acción típica, por tanto, debe estar claramente definida en la norma penal, no pudiendo ser objeto de remisión legislativa de norma penal en blanco a otras leyes no penales, ni pudiendo quedar abierta a interpretaciones varias diferentes de la definición cerrada del tipo, en aras de preservar la seguridad jurídica mínima exigible respecto de la ley penal. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
En este punto, enlazando con la presunción de ilegalidad de incrementos patrimoniales no justificados como acción típica del delito de enriquecimiento injusto, se corre ciertamente el riesgo de subvertir el orden constitucional por cuanto el elemento del tipo, la acción típica, se dejaría a merced de otro concepto jurídico no determinado, cual es el de la prueba del hecho económico, que se le exigiría al imputado una vez constatado el hecho base de la presunción, cual es la diferencia entre ingresos legales y patrimonio real. No olvidemos que cuando se le obliga a probar la proveniencia lícita se le está obligando a probar hechos económicos legales, susceptibles de haber generado rentas con que adquirir la diferencia patrimonial aflorada.</div>
<div style="text-align: justify;">
Pero esto será objeto de ulterior análisis en otro post. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Por tanto, la dejación del tipo penal al arbitrio del juez, por medio de la remisión a conceptos indeterminados cuya delimitación jurisprudencial está vagamente definida, atenta contra la taxatividad exigible en la configuración del tipo. En palabras de la Dra. Vidales Rodríguez; descripciones típicas vagas, imprecisas o demasiado amplias supone delegar en el juez la nada desdeñable función de que sea él – y no el legislador – quien decida los contornos de lo penalmente relevante. Ni que decir tiene que con tal proceder se imposibilita la consecución de la certeza jurídica que el principio de legalidad está llamado a garantizar. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Ricardo Seoane </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
Anonymoushttp://www.blogger.com/profile/08747127591659799110noreply@blogger.com0