SANCION A BANK OF AMERICA; CUANTO CUESTA HUNDIR LA ECONOMIA

El pasado día 21 el FGE de EEUU Eric Holder anunciaba el acuerdo de sanción con Bank of America con el que se salda el proceso seguido contra la entidad por su participación en la llamada crisis de las hipotecas subprime, que se tiene como detonante de la crisis económica de 2008, que ha sumido a las economías desarrolladas en una recesión sin parangón en la historia de la economía, de consecuencias impredecibles y secuelas aun no valoradas.

La sanción impuesta por el DOJ, que ronda los 17 billones de dólares, representa los beneficios de los tres últimos años, tiene carácter mixto de sanción regulatoria, que se divide entre 5 billones con base en la Financial Institutions Reform, Recovery and Enforcement Act (FIRREA), 7 billones destinados a indemnizaciones a  perjudicados por las subprime, y los 5 billones de dólares restantes irán al pago de condenas civiles para asentar demandas de diversos estados y de organismos federales por distintos cargos en relación con los productos financieros que se usaron como vehículos de diversos tipos de fraude.

Dichos instrumentos eran, en su mayor parte, los célebres RBMS (residential mortgage-backed security), los y CDOs  (collateralized debt obligation), que para los legos en finanzas y a grandes rasgos, son tipos de Asset-backed securities, híbridos y derivados financieros que albergan parte de deuda y parte de capital entre sus componentes; la deuda, viene representada por el crédito hipotecario que soporta el activo financiero, y el interés que se cobra por el mismo depende del riesgo de impago a que esté sometido. De ahí la importancia de calcular bien la solvencia del crédito subyacente a la hora de valorar el activo antes de “empaquetar” los tramos de riesgo del producto (senior, mezzanine o subprime), y es en relación con este punto por lo que se sanciona al banco.

Nadie mejor he visto que resuma, en clave humorística (the magic of the market) pero muy acertada, la crisis de las subprime como este video del programa de tv americano  The Last Laugh en el que los famosos actores británicos John Bird y John Fortune parodian las causas de la misma. Tomo la licencia de enlazarlo para quien aun no lo haya visto (must see); 

https://www.youtube.com/watch?v=mzJmTCYmo9g

La falta de rigor en la valoración del riesgo de impago de los créditos subprime, unido al hecho de su comercialización fraudulenta ocultando al inversor el conocimiento de los vicios que enmascaraban los productos estructurados, que el banco ya tenía. De los múltiples cargos cursados en las investigaciones de varios fiscales de NY, Nueva Jersey, California, etc, todos se centran en estas dos acciones.

La primera acusación se basa en el hecho de haber omitido los procedimientos de auditoría exigidos para el proceso de valoración de los riesgos de impago de las hipotecas que sustentaban la inversión. Al parecer, la ilegalidad estriba en que, teniendo constancia de que más del 55% de créditos que formaban un paquete (pool) mostraban riesgo de impago elevado y deberían haberse valorado como tóximos –a la postre no se reconoció el deterioro real conocido, haciéndolo pasar por riesgo normal. Igualmente, el examen no se extrapoló al resto de pools ante las evidencias de deterioros patentes en la muestra estadística analizada en primer lugar.

Posteriormente, se acusa al banco de haber comercializado los productos fraudulentos aun a sabiendas de que la composición de los activos no era la que reflejaba la información oficial expuesta al público e inversores institucionales.

No olvidemos que la verdadera razón de la prosperidad de este tipo de instrumentos nació de los requerimientos regulatorios de liquidez y solvencia en entidades financieras, que por aquel entonces contemplaban este tipo de instrumentos financieros como core capital (Patrimonio neto), que por aquel entonces estaban en el marco de Basilea II la cual admitía ciertos tipos de activos como capital de primera calidad en términos de solvencia.

La multa a Bank of America y sus subsidiarias no alcanza a condenas penales para personas físicas representantes del banco, aunque tampoco cierra la posibilidad de que prosperen.

La clave, por tanto, en este tipo de fraudes financieros, está en la previsibilidad de negocio antieconómico como frontera entre una mala inversión por un error en la administración del riesgo. No es intención de este post abordar la espinosa e interesantísima cuestión del engaño típico en la figura de la estafa, que no es tarea fácil y abordaremos con mayor detalle en una próxima entrega, pues en palabras del maestro alemán Schröder “90 años de trabajo en la dogmática de la estafa no han permitido aclarar todos sus problemas de un modo suficiente y satisfactorio”. Pero lo cierto es que la actitud básica se hace más que patente en la actuación de la banca en la crisis subprime (art 263 CP, simulación de hechos falsos o deformación u ocultación de hechos verdaderos).

La figura del asesor financiero o gestor de carteras de inversión se ha venido amparando tradicionalmente en la impredecibilidad de los mercados en que operan para justificar la imposibilidad de asegurar resultados en entornos inciertos. Ésta incertidumbre a la que se enfrentan los mercados se ha intentado regular para mejor defensa de los intereses de inversores no cualificados, mediante la normativa de derechos de los consumidores de banca, según perfiles de apetencia al riesgo y tests de elegibilidad para distintos tipos de inversores, a la vez que potenciando las políticas de gestión de riesgos en el sector financiero. Aunque no es intención de este trabajo, hay que decir que la mayoría de bancos están haciendo migración de los modelos estándar hacia modelos IRB, herederos de las antiguas provisiones anticíclicas, basados en históricos del propio banco que exigen procesos de acumulación de datos desde 20 años para establecer provisiones por deterioro de créditos más ajustadas a la realidad de cada entidad.

Pero el meollo de la cuestión se encuentra no en la selección de perfiles de riesgo inversor, que también, sino en la correcta aplicación de los conocimientos técnico-financieros al servicio de los intereses del cliente. Cuando el asesor financiero tiene conocimiento de la imposibilidad de cumplir los objetivos del inversor en el momento en que presta asesoramiento y aun así aconseja la inversión, entonces el panorama es totalmente distinto y entra en juego el derecho penal. Hágase cuenta que, en el caso de autos, la mayoría de los compradores de paquetes con cédulas hipotecarias tóxicas eran inversores institucionales, como Fanny Mae, el fondo público de titulización hipotecaria que quebró en buena parte por dichos activos tóxicos adquiridos. No se puede alegar normativa de información a inversores no cualificados, pero lo cierto es que se ha ocultado y obviado información que se conocía plenamente en el momento de realizar las transacciones.

Antes de terminar, no podemos irnos sin mencionar el papel que tuvieron las agencias de rating en el tinglado de la crisis, contra las que el pasado febrero de 2013 el USDOJ publicaba en su web el anuncio de Holder de la demanda por responsabilidad civil contra Standard & Poor’s Ratings Services S&P por su papel en el mantenimiento de una calificación totalmente negligente a la vista de las estructuras viciadas por deuda tóxica que se empaquetaron durante los años previos a la crisis en envoltorios lucidos haciéndose pasar por inversiones rentables (y seguras). La responsabilidad penal de este tipo de agencias se proclama no ya por la emisión de un informe privado a petición de quien quiere valorar su propia cartera de inversión, sino porque se han convertido en referente absoluto y máximo artífice de la valoración en las finanzas globales, cuyos dictados siguen a pies juntillas los inversores de todo el mundo y monopolizan sin lugar a dudas la confianza en los mercados. Por no hablar de los conflictos de intereses a que se encuentran sometidas, lo cual entenderemos si analizamos la composición accionarial de las calificadoras, pero en este punto me remito al trabajo, para mi gusto excelente, dirigido por el Excmo Rector Udima, flamante Consejero del Consejo económico y social, y amigo personal (todo hay que decirlo), José Andrés Sánchez Pedroche, y publicado por la Revista CEF en 2010 titulado “Las Agencias de Rating. Las hijas de Elena; la Triple A”, en referencia al paralelismo con la malvada condición de las tres hermanas, que enlazo; 

http://www.cef.es/files/informe-agencias-crediticias-udima.pdf

.Por lo visto este tipo de instituciones, como las entidades financieras no solo son “too big to fail”, sino  también too big to jail” …

Al menos la nueva Directiva de abuso de mercado, que se trata en otro post de este blog al que me remito, prevé responsabilidad penal para este tipo de agencias, que se articulará, o eso dicen, a través de una Fiscalía europea. No es extraña la evolución del problema, teniendo en cuenta que ya en 2009 el entonces FGE Conde Pumpido denunció la impunidad de este tipo de delincuencia financiera que campa a sus anchas en el fraude en los mercados financieros, en relación con los ataques a la deuda soberana de algunos países del sur de Europa. No le faltaba razón si tenemos en cuenta el hecho de que la segunda rebaja de la deuda española en 2009 se produjo 15 minutos antes del cierre de la sesión, dando lugar a que algunos privilegiados bien informados, seguramente con anticipación a la emisión pública de la calificación en la web de S&P (como todos comprenderemos, ésta solo tuvo efecto en esos 15 minutos, ya que al día siguiente del desplome no había quién “colocara” un bono español).

Para finalizar, surgen varias preguntas, aun sin respuesta, que lanzo al aire para reflexión común y refresco de la memoria reciente (ahora que Bankia cotiza al alza);

Se salda con este tipo de sanciones la cuenta por haber causado una crisis global de las dimensiones actuales? No va a ir nadie a prisión (aparte de Madoff)? Sale barato cargarse la economía?

Y sobre todo; cómo se saldará en España el proceso de las cajas? Con tan y sonoras  coincidencias con el que aquí tratamos, que se encuentra anquilosado en la AN, donde si alguien no lo remedia, se va a pasar un buen rato .... (lo de rato va con segundas).