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miércoles, 20 de agosto de 2014

           




       PUNTOS BÁSICOS EN UN PROGRAMA DE PREVENCIÓN DEL DELITO FISCAL


Dentro de la reforma del CP que se cierne para su entrada en vigor hacia enero de 2015, una de las más importantes novedades atañe, como todos sabemos, a la prevención de delitos en las empresas, con pistas sobre cómo debe configurarse un programa de prevención de delitos  (Corporate Compliance Program en su nomenclatura inglesa, por diferenciación al Compliance Management System CMS que aplica al resto de áreas de cumplimiento normativo) para que sea eficaz. Como nos podemos figurar, uno de los delitos más comunes en la práctica procesal será el delito fiscal, no ya por las ansias recaudatorias de la administración, que también, sino por su propia naturaleza, está presente en multitud de casos de rabiosa actualidad (como dicen los periodistas).

Pues bien, en este post, como lo prometido es deuda, daremos algunas pinceladas sobre cómo debe hacerse un Programa de prevención del delito fiscal, dejando para una posterior entrega los efectos que de éste pudieran darse en lo tocante a la remisión del tanto de culpa a la jurisdicción penal y otras peculiaridades del procedimiento penal, así como los que pudiesen derivarse en la jurisdicción tributaria, especialmente respecto a la potestad sancionadora, que, como bien sabemos, se rige por las normas del derecho penal en lo que no estuviese específicamente regulado.

Lo primero que hay que decir es que, siguiendo la estructura  piramidal que fijan  los estándares comúnmente aceptados en compliance, el programa específico de delito fiscal estaría incardinado en el de prevención de delitos, pero con estrecha relación y fuertes conexiones con aquéllas áreas, que. Por su naturaleza, pudiesen crear disonancias programáticas que dieran al traste con la eficacia del programa en el fatídico caso de tener que ser utilizado ante los tribunales. Me refiero a áreas como la prevención del blanqueo, el modo en que se prepara, organiza y reporta la información contable y financiera (si se cumple con los estándares mínimos de reporte de información financiera, pero esto sería objeto de otro post), etc.
Pero sobre todo, la relación fundamental del programa existirá con el Protocolo de cumplimiento fiscal y política tributaria (o como se le quiera llamar), del que el Programa de prevención penal, no es sino el cierre del sistema, como ultima ratio, a imagen y semejanza de la función del propio sistema penal en el engranaje del ordenamiento jurídico. Mas como quiera que el delito fiscal es corolario del incumplimiento tributario, ambos van de la mano y no puede haber divergencias entre ellos.

Dejamos para otra entrega la evolución de lo que por Prácticas abusivas se tiene desde que se creó en 2002 el Foro sobre administración Tributaria de la OCDE, con intención de promover la cooperación entre Administraciones tributarias y desarrollar buenas prácticas. De sus reuniones periódicas, notas y declaraciones como la de Seúl en 2006, o la de julio de 2009; y de sus grupos de trabajo sobre por ejemplo Harmful tax practices ó el Aggressive Tax Planning Directory han venido forjándose los conceptos de gobernanza fiscal y las prácticas generalmente aceptadas, al igual que las generalmente reprobadas, en términos de planificación fiscal. Pero de ello, como digo nos iremos ocupando en sucesivas entregas del blog.

He aquí, para empezar, algunas pautas sobre lo que debe tener un Programa de prevención de delito fiscal y algunos ejemplos de medidas de debido control (31 bis CP) que debe incluir, haciendo constar que cada uno de los conceptos apuntados serán desarrollados en próximos posts del blog, por razones obvias de espacio:

-Compromiso de la alta dirección. Cuestión fiscal como área estratégica, no operativa.- Esto es lo primero que hay que comprender. Esta máxima presenta dos derivadas claramente diferenciables; de un lado lo fiscal es estratégico ya que un buen conocimiento de la especialidad requiere la de procesos operativos y modelos de negocios de los diferentes sectores de la economía, el asesoramiento fiscal sectorial cada vez se hace más adeptos, ya que remarca la ventaja competitiva de quienes conocen el sector en que se mueve la empresa (farmacia, construcción, ingeniería, IT, servicios, etc,etc).
Es también la extensión del principio tone from the top que rige el Corporate compliance  y que no es otra cosa que la necesidad del compromiso e involucración de la dirección de la empresa, del Consejo de administración si lo hubiere, en la gestación e implementación del plan.
No en vano, en la reforma de la LSC que se prevé incluya aspectos de gobierno corporativo, otorga a la cuestión fiscal status de materia reservada al consejo, que deberá aprobar tanto la política fiscal  de la empresa y la planificación general de los impuestos de la empresa, así como aquéllas decisiones que por su entidad económica comporten mayores riesgos.

-Transparencia fiscal.- Se habla de la transparencia en el reporte de la información contable y fiscal como pilar básico de una estructura fiscal óptima y cumplidora de la legalidad. Incluye la elección de procesos contables basados en estándares de reporte generalmente aceptados, y la claridad y falta de oscuridad en la revelación de la imagen fiel de la empresa, a todos los efectos, pero a mayores en lo tocante a los datos y procesos con trascendencia tributaria, pues son éstos los que mayores riesgos fiscales comportan.

-División de procesos área fiscal (Work breakdown structure  en términos de Project Management).- planificación, gestión, control y supervisión y ajustes por cambios).

-Toma de decisiones en el área fiscal.- Sometimiento a órganos colegiados de las tareas críticas (Critical Path Method) de los procesos principales del área fiscal susceptibles de hacer incurrir a la empresa en responsabilidad tributaria, sancionadora, o penal. No en vano, la mayoría de consejos de administración de las cotizadas incluyen la planificación fiscal como área estratégica, sometida al consejo, y la LSC acaba de incluirla entre las competencias exclusivas del órgano de administración para el resto de compañías.
Es aconsejable, en este sentido, maximizar la cautela explicando aquellas decisiones más arriesgadas. Cuando se tomen decisiones tributarias, entre dos opciones justificaré siempre el motivo económico de la opción elegida, de este modo, la razonabilidad de la operación estará garantizada, no pudiéndose argüir inexistencia de razones empresariales para sancionar a la empresa.
Una derivada muy interesante de este aspecto, que trataremos en sede de otro post, es la frontera entre el secreto empresarial, como ventaja competitiva, y la justificación fiscal de las operaciones de la empresa; así como el papel de gurús de la economía global que en más casos de los deseables se atribuyen los representantes del fisco, sin soporte legal. Pero esto es harina de otro costal.

-Protocolo de política tributaria.- Se hace necesario crear un estándar de cumplimiento fiscal (mayoría de modelos de cumplimiento, por ejemplo IDW 980 alemán, incluyen la política fiscal como punto necesario en un Corporate Compliance program). El protocolo referirá los principios sobre los que se asienta la planificación de la compañía, definirá qué se entiende por riesgos fiscales a tenor de la normativa vigente, explicará las diferencias del modelo de negocio y de organización para justificar cumplidamente la razonabilidad de sus operaciones con trascendencia fiscal, identificará las partes del modelo que representan el mayor valor para la compañía en términos de ventaja competitiva (EVM/EVA) de modo que se justifique ampliamente la ubicación del beneficio en las partes más valiosas, conectará la política fiscal con la de protección y gestión de intangibles empresariales y Precios de transferencia (TP masterfile), y en suma, establecerá la frontera entre lo que se entiende contingencia y lo que se tiene por seguridad fiscal razonándolo cumplidamente.

-Comunicación interna.- Nada es efectivo sino se comunica al empleado, por lo que involucrar a los empleados en la cultura de cumplimiento fiscal es lo primero, desde el Welcome pack pasando por cursos y circulares internas con recibo de lectura y comprensión por el empleado puede bastar para acreditar este aspecto, glosarios  fiscales, etc. Siempre con firma de asistencia, recepción y comprensión. Ni que decir tiene, que en aplicación del enfoque de riesgos, se hará especial hincapié dándose mayor formación a quienes tengan mayor relación con el área fiscal (asesoría jurídica, contabilidad, dirección financiera o auditoría interna, etc).

-Mapa y evaluación de riesgos fiscales.- Hay que definir un mapa con los riesgos fiscales existentes unidos a su probabilidad de ocurrencia e impacto (BIA). Éste se incardinará en el de los demás riesgos a que se somete la empresa y en particular entre los legales, si se trata la materia con el mínimo de rigor exigible, con la sistematización que determinan los estándares de Risk management generalmente aceptados.
El mapa de riesgos identificará los riesgos de incumplimiento fiscal susceptibles de conllevar sanción o ajuste positivo en la cuota del impuesto. Las empresas sometidas a auditoría de cuentas anuales se someten a la Nota fiscal del auditor en el que en cierto modo cubre los riesgos observados a tenor de la información fiscal y contable de la empresa, pero para el resto de compañías sería aconsejable someterse a una Auditoría fiscal antes de diseñar el mapa de riesgos y el resto de componentes de su gestión de riesgos fiscales.
Ejemplos de riesgos de incumplimiento fiscal podrían ser la venta de acciones sometidas al 108 LMV, las operaciones concesionales, las valoraciones fiscales de activos, especialmente intangibles, y en general cualquier operación que por su envergadura, complejidad o importancia estratégica para la empresa, sea susceptible de generar una elevada sanción que pueda incluso poner en riesgo la continuidad del negocio.

-Canales de denuncia interna (Whistle blowing).- canales o líneas éticas por los que se puedan denunciar, con las cautelas legales oportunas, hechos relacionados con el cumplimiento fiscal y legal general de la empresa.

-IT security-forensic.- SGSI prioridad alta para tareas críticas del área, extremar precauciones y rastreo de evidencias. Dado que la información contable y fiscal está soportada en archivos digitales y se genera por medio de programas informáticos, la política de seguridad informática está estrechamente vinculada al cumplimiento fiscal, por lo que habrá que prestar especial atención a las relaciones entre ambas ramas. Ejemplo de esto sería la famosa “puerta de atrás” de algunos programas de contabilidad.

-Monitorización y control, seguimiento del programa a través del cuadro de mando y otras herramientas disponibles, para detección e implementación de soluciones a las fallas que se observen en el mismo.

-Cuadro de mando fiscal.- a modo de CMI se puede confeccionar un subcuadro de mando fiscal identificando competencias, tareas críticas, responsabilidades y líneas rojas (KRIs). El cuadro de mando ideado por Kaplan y Norton tiene una aplicación directa en el sector legal, el control legal, como no podía ser menos, requiere de las mismas herramientas que se utilizan para las áreas comercial o financiera.
El cuadro de mando fiscal ayuda a focalizar la estrategia de cumplimiento en la importancia de las tareas críticas y en su función la vigilancia de los procesos donde se concentra el mayor riesgo de incumplimientos tributarios, y establecer controles cuando se sobrepasen los indicadores de riesgos fiscales seleccionados en cada caso.

-Repositorios de evidencias y lecciones aprendidas. Utilización y generación de documentación tributaria interna; ARC, adherencia a protocolos internacionales, definición de harmful practices, auditorías  fiscales periódicas, repositorios de evidencias del debido control, historial de lecciones aprendidas que se usarán para aplicar cambios en el sistema cuando se detecten novedades susceptibles de focalizar riesgos fiscales, etc, etc.

Éstos son algunos de los aspectos que deben tratarse en un Programa de prevención de delito fiscal, y algunos de los puntos que asoman iremos viéndolos con mayor detalle en próximos capítulos del blog a que os emplazo.


2 comentarios:

  1. Ardua tarea la que emprendieron, que ni el Gobierno de cada pais quiere comenzar, en primer lugar porque TODOS viven de eso, de la evasión y del blanqueo o perjudican a sus operadores politicos, que pagaron sus campañas.

    Ya las organizaciones delictivas que operan en este ambito, estan organizados y asesorados por los mejores consultores de cada pais y eventualmente del mundo cuando ya los capitales que manejan exceden el marco de notoriedad, en virtud del cual hay que transvasar capitales a Suiza (legalmente y de a poco) que por la magnitud de lo que quieren transferir, no puede transgredir los sistemas de control.
    Por eso se torno estimulantemente interesabte para muchos el mercado del oro y los diamantes.

    Al no estar interesado el que controla, en que los controles sean simples y la solución facil. En concierto con un excesiva presión Tributaria, hasta los mas serios empresarios tienen que violar la Ley, lo hacen todos y hay un ejercito de "beneficiarios" que facturan servicios que no prestaron, descomprimiendo esa presión.

    El Estado que debe controlarlo, no le conviene porque tiene que bajar el coeficiente que impone al contribuyente y no se da cuenta que si lo baja a la mitad recauda el doble y no es necesario delinquir.

    Tengo tambien que recurrir a ejemplos para esclarecer el tema para los participantes del debate que no viven en la Argentina.

    Aca lo que en la mayoria de los paises se llama TAX, se lo denomina IVA (impuesto al valor agregado) que grava a un producto desde su fabricación o importación hasta el consumidor final, sobre el que cae toda la carga si no esta inscripto en este impuesto, si estuviera ese credito lo puede cargar como a favor y compensarlo con lo que vende.

    En primer lugar si ese impuesto no baja al 10% se va a seguir evadiendo, con facturas falsas que alimentan el credito y disminuyen lo que hay que pagar a por lo menos la mitad.

    Si se implementa un sistema de facturación "on line" que se puede apreciar TODO el universo de esos créditos y debitos, nadie podria introducir en el circuito creditos ilegitimos y se termina con el negocio de contadores, que intermedian con quien genera el credito, los que controlan que por muestreo atacan un rubro que esta ganando mas de lo usual, inspeccionan a pocos y dan una medida aleccionadora de multas y procesamientos, disuadiendo a los que hicieron lo mismo de ese sector comercial a dejar de hacerlo, o hacerlo en menor cuantia.

    Siempre hecha la Ley......Es mas facil blanquear 50 millones de dolares que cantidades menores, los que lo hacen estan mas que entrenados, eligen o construyen un hotel emblematico, al principio da perdida, al principio no vale nada, con balances negativos y pasivos ocultos, fragmentan el paquete accionario en presta nombres y venden el paquete accionario en una cifra insignificante que nadie sabe cual es, luego, con un nuevo Directorio, casualmente consiguen ocupación plena y empieza a dar ganancias, a tributar poco y el dinero entro en el mercado, empiezan a ahorrar para la compra de otro barato (que en realidad no lo es) y ya esta casi cerrada su adquisición y pagado por afuera del sistema o en un paraiso Fiscal.

    En este proyecto que proponen es probale que nada cambie, a todos le conviene que siga como esta, aunque se pague un disparate de impuestos, pagan lo que se les da la gana. Todos ganan.

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  2. Gracias por tu comentario Carlos; está claro que no hay paraísos sin infiernos (fiscales). Ya lo decía Winston Churchill; "Un país que pretende salir de una crisis subiendo los impuestos es como un hombre encerrado en un vaso, que pretende salir tirando de su cuerpo con una mano".

    Saludos cordiales

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