EL ABUSO DE MERCADO EN LA NUEVA DIRECTIVA (MAD)

El pasado diciembre de 2013 se aprobó la propuesta definitiva del texto que habrá de modificar la ya existente Directiva 2003/6/CE, de 28 de enero sobre sanciones penales en operaciones de uso de información privilegiada y manipulación de mercado, en adelante MAD. Esta reforma ya se venía rondando desde la fecha de Consulta pública sobre la revisión de la MAD, cuyo plazo de recepción de comentarios y opiniones expiró el 23 de julio de 2010, que dio lugar a sendas Propuestas de MAD y Reglamento que vieron la luz el 20 octubre de 2011, y que con ligeras matizaciones se ha aprobado finalmente; y se enmarcan en la tendencia a la armonización del derecho penal europeo.

Antes de comenzar el somero análisis que nos proponemos, hay que hacer notar que sorprende la confusión entre los ámbitos penal y administrativo con que se ha tratado esta reforma en los pocos trabajos que la glosan, a lo que no ayuda la constante remisión de la norma penal para el “relleno” del tipo con el contenido de la norma administrativa, en un alarde más del uso de la desafortunada técnica legislativa de remisión de norma penal en blanco. De entrada, mientras que la Propuesta MAD tiene 22 páginas, la de MAR tiene más de 200, lo que da idea de dónde se desarrollará realmente los elementos del tipo sancionado.

Ambas reformas persiguen como fines específicos el restablecimiento de la confianza en el sistema financiero asegurando su integridad, así como la protección de los inversores. El régimen penal prevé condenas de al menos 4 años por manipulación de mercado, y 2 años por la divulgación ilícita de información privilegiada, y también regula la responsabilidad de las personas jurídicas en los supuestos de abuso de mercado.

Este es el contenido resumido de la nueva regulación:

1. Extensión del ámbito de aplicación.- Extiende el ámbito de aplicación de la vigente, y en consonancia con MAR, a los instrumentos financieros admitidos a negociación en sistemas SMN o en otros sistemas de negociación, incluidos los OTC que pueden tener efecto en el mercado subyacente. El ámbito alcanza a los MTF, OTF contratos al contado de materias primas que no sean productos energéticos al por mayor y los derivados -incluidos los derivados OTC- que influyan o puedan influir en los precios de un instrumento financiero negociado en un mercado regulado, en un SMN o en un OTF.

2.- Definiciones.- Define los conceptos de instrumento financiero, "Spot commodity contract", "Inside information", "Multilateral Trading Facility (MTF)”, "Organised Trading Facility (OTF)" etc, por remisión a la normativa financiera; MiFIR, MiFID y al Reglamento. En este punto cabe precisar las principales definiciones acotadas:

a) Derivados sobre commodities, relación con los contratos de contado e información privilegiada a estos efectos.- Comprobada la mutua influencia entre los mercados de derivados y los de contado, se incluyen entre los instrumentos sujetos a disclosure los derivados sobre commodities siempre que su precio pueda influir en derivados (price sensitive information), extendiéndose por tanto la manipulación de mercado a aquellas operaciones de contado que puedan tener efecto en los mercados de derivados (cross-market manipulation).

b) Operaciones automatizadas (High frequency trading).- Con independencia de que este tipo de prácticas de operaciones algorítmicas no suponen más que un modo mecánico de realizar estrategias permitidas como el arbitraje o la creación de mercado, se han identificado algunas de estas como susceptibles de representar abuso de mercado, como las prácticas llamadas de quote stuffing, que envían órdenes sin intención real de operar, sólo para alterar el equilibrio de un sistema de intercambios.

c) Divulgación ilícita de información privilegiada.- Se define esta como la que realiza un sujeto salvo que se transmita en el desempeño normal de un trabajo, profesión o función (dice el MAR), o que se realice en el seno de los llamados sondeos de mercado.

3.- Obligaciones de disclosure o comunicación de información privilegiada.- Se refiere no sólo a transacciones ya ejecutadas sino también a órdenes formuladas que puedan ser constitutivas de una operación con información privilegiada.

4.- Retrasos en la comunicación de información.- Se equipara el régimen de retrasos en la comunicación de operaciones, el emisor puede retrasar la divulgación pública de información privilegiada cuando se trate de un proceso por fases (debido a disputas, negociaciones, etc.) con la finalidad de provocar cierta circunstancia o hecho. Para ello deberá comunicar y explicar las razones del retraso a la autoridad. Se da un tratamiento particular a los rumores, los cuales deberán hacerse públicos si alcanzasen, dice la norma, el grado de exactitud bastante para indicar riesgo de romperse la confidencialidad.

5.- Protección de whistleblowers.- Por primera vez se presta atención a la situación de las personas que comuniquen incumplimientos a las autoridades competentes. Los Estados Miembros asegurarán el establecimiento de mecanismos eficaces para permitir la comunicación de posibles infracciones a las autoridades competentes. Se incide en los siguientes campos:

-Canales de denuncia.- Se exige la implementación de procedimientos específicos para la recepción de denuncias y su seguimiento, procesos que habrán de ser intuitivos y de fácil manejo para los usuarios, dejando posibilidad de constancia del envío.

 -Derechos de los trabajadores.- protección adecuada de las persona que trabajen en virtud de un contrato laboral y que denuncien infracciones o sean acusadas de cometerlas frente a represalias, discriminación u otros tratos injustos; y

 -Protección de datos personales.- Se velará por el aseguramiento de la privacidad de los denunciantes, más por la seguridad del denunciante que por el secreto de sus datos.

6. Sondeos del mercado.- Se regulan los sondeos como la comunicación que realiza un emisor, un vendedor o comprador, con anterioridad al anuncio de una transacción, a uno o más inversores potenciales con el fin de conocer su interés en una posible transacción y sus condiciones. La divulgación de información privilegiada se considerará sondeo en una OPA en ciertas circunstancias.

7. Tipificación de la tentativa de manipulación.- Serán perseguibles la inducción, el auxilio necesario, así como el grado de tentativa con la excepción, en este caso, del supuesto de la tentativa de difusión sea inadecuada en relación con información privilegiada o engañosa.

8. Novedades de las sanciones administrativas.- La restitución de los beneficios obtenidos o de las pérdidas evitadas gracias a la infracción en caso de que puedan determinarse, y la prohibición permanente de ejercer funciones de dirección en empresas de inversión, entre otras, se prevén como nuevas sanciones.

El art 6, a) de la Directiva UE de abuso de mercado (MAD) cuyo texto nuevo se aprobó el pasado diciembre de 2013, contempla como conducta penalmente perseguible, y obliga a España a introducirla en su ley penal; La transmisión de señales falsas o engañosas en cuanto a la oferta, la demanda o el precio de un instrumento financiero intenta atajar dos de los focos de riesgo de manipulación de mercado: las ventas en corto en descubierto y la negociación de alta frecuencia (High frequency trading).

Otros puntos calientes del MAR son los derivados, cuya definición se ha extendido a los que tengan por subyacente commodities.

El Fiscal General del Estado, como refleja Gómez-Jara en su reciente artículo sobre este tema en prensa online especializada, llegó a calificar los ataques en cortos contra la deuda soberana española como "terrorismo financiero".

El nuevo CP que se encuentra en período de votación parlamentaria, sería el momento para incluir las modificaciones obligadas por Europa, pero hasta ahora el texto que se baraja no las contempla.