GOBERNANZA FISCAL

                     EN LOS PROGRAMAS DE PREVENCIÓN DE DELITOS

De un tiempo a esta parte se viene hablando de Tax Governance o Governanza Fiscal, como nuevo paradigma de cumplimiento y transparencia en la forma en que la empresa afronta y desarrolla sus procesos de toma de decisiones y gestión en materia fiscal. Esta expresión se encuentra generalmente asociada al enfoque de riesgos en la gestión fiscal, que a su vez proviene de la orientación basada en riesgos de las administraciones fiscales de toda la OCDE. El enfoque de riesgos en la función fiscal comporta por tanto, no solo la necesidad de ubicar con certeza los riesgos fiscales para la organización, sino también la necesidad de concentrar los costes de inspección allí donde los riesgos se comprueben más elevados. De dicho enfoque en el compliance en el entorno regulatorio genérico nos ocuparemos en otra entrada, en esta trataremos el significado y alcance de la política fiscal en la fijación de riesgos penales.

Uno de los delitos que más frecuentemente se da en las organizaciones es el delito fiscal, que exige, como sabemos, la defraudación por encima de ciertos umbrales (120.00 euros tipo básico y 600.000 el tipo cualificado). El tipo, por lo tanto, se configura como un delito doloso, siempre que se superen los umbrales.

Para comprender la trascendencia de lo que estamos tratando, hay que poner lo anterior en relación con el hecho, trascendental, de que el delito fiscal es de los que se denominan de norma penal en blanco, técnica legislativa consistente en completar el tipo penal con el contenido de normas no penales, con sujeción a ciertas exigencias de las que este artículo no es lugar para ocuparse. El delito fiscal se completa, por tanto, por remisión a la normativa tributaria; por cuanto podemos concluir, por no extendernos; que todas aquellas operaciones consideradas fiscalmente como simuladas que superen el umbral delictivo serán calificadas como delito y se procederá a la remisión del tanto de culpa a la jurisdicción ordinaria. Y en verdad que así ocurre.

En teoría, el derecho penal debería perseguir los actos reprochables en grado sumo, máxime cuando hay normativa administrativa que sanciona los niveles inferiores de reprochabilidad. Es por ello que el dolo exigido para ser condenado por delito fiscal debería ser el más exacerbado entre los que se exigiesen para la sanción tributaria. Pero todos sabemos que esto, en la práctica, no es así; la simulación que supera la franja va a Fiscalía. Pero esto es otro cantar.

El caso es que nos enfrentamos a leyes fiscales sombrías, de más que difícil interpretación, diseñadas con trampa para el contribuyente, que conforman una maraña laberíntica de disposiciones cruzadas, las más de las veces dispersas en decretos de las más diversas materias; cuya aplicación práctica se hace difícil y puede meter a la empresa en más de un problema no deseado. La interpretación razonable de la norma tributaria que predica el art 179.2,d) LGT es, en más ocasiones de las deseadas en pos de la seguridad jurídica, una quimera.

Es en este punto en el que se hace crucial discernir entre la tradicional y legalmente inofensiva economía de opción tributaria, y otras versiones más problemáticas de la toma de decisiones fiscales como el conflicto de ley tributaria (vaya nombrecito le han puesto al fraude de ley de siempre), o la proscrita simulación.

Llegados hasta aquí, podremos todos vislumbrar la importancia de que la empresa explique sus procedimientos de toma de decisiones en materia fiscal, más allá de los reportes contables y fiscales a los que está obligada, demuestre haber identificado y calibrado los riesgos fiscales en las operativas encargadas de dicha función; y sobre todo haber establecido los controles internos adecuados para evitar que se materialicen situaciones gravosas económicamente para la compañía, no ya en términos de sanciones tributarias, que también; sino sobre todo en relación con hipotéticas responsabilidades penales.

No nos olvidemos que en empresas con cierto volumen de INCN cualquier deducción mal aplicada, o cualquier corrección en bases imponibles por razones de aplicación indebida de beneficios fiscales es susceptible de superar el umbral crítico e incurrir en el tipo penal de defraudación a la Hacienda Pública.

Todo esto está muy en relación con la corriente del Integrated Reporting, una disciplina de reciente auge iniciada en 2009 con el King Code of Governence sudafricano. El Reporte intregado no viene a reconocer más que la consabida imposibilidad de la contabilidad de reflejar los aspectos cualitativos de la situación de una compañía, haciéndose necesario acudir a otro tipo de información relevante en términos de creación de valor y explicación de la sostenibilidad del modelo de negocio a medio y largo plazo. Es el reconocimiento de la investigación cualitativa como esencial en el análisis económico de compañías, por encima de la información puramente financiera.

Para ello, las compañías, sobre todo las que operan en varias jurisdicciones distintas, hacen público un Programa de política fiscal (Tax governance policy), o Estrategia de riesgos fiscales (Tax risk management strategy), en el que plasman sus directices de cumplimiento, explican sus decisiones fiscales más controvertidas, y exponen su manera de aprovechar las ventajas maximizando beneficios sin contravenir leyes y normativas supranacionales.

En otro post nos ocuparemos de cómo debe ser un Programa de prevención de delito fiscal en las organizaciones, y de qué medidas se pueden tomar para minimizar y controlar los riesgos de que la empresa pueda verse afectada por un asunto de este tipo, que además suelen un coste elevadísimo en términos reputacionales para las compañías. Como avance, diremos que muchas de las multinacionales suelen empezar por una solemne declaración, en un breve epígrafe de Apetito de riesgo (Risk appetite) aplican la regla “more likely than not”, que, en castellano, se podría traducir por un “va a ser que no”.