MODELOS DE RESPONSABILIDAD EMPRESARIAL

Mucho se está hablando de la nueva responsabilidad penal de la persona jurídica, programas de prevención de delitos en las organizaciones, del fin del principio reinante hasta ahora, en las legislaciones de tradición continental europea, de la personalidad del concepto de culpa en derecho penal, por el que las sociedades mercantiles y entes jurídicos no podían hacerse responsables como autores de delitos. El modelo del que se importa este mecanismo no ayuda mucho a encajar el nuevo paradigma en el esquema básico de nuestra ley penal, ya que el sistema legal anglosajón, donde la autorresponsabilidad empresarial existe desde hace muchos años, en EEUU por ejemplo se dictó la primera sentencia reconociendo la culpa empresarial en 1909, de un lado se basa en el precedente judicial, por lo que sus Federal Sentencing Guidelines for Organizations no se extrapolan con naturalidad a nuestro rígido ordenamiento jurídico.

Y de otro lado, el sistema anglosajón es puramente vicarial, la responsabilidad se transmite por el hilo conductor del respondeat superior, asumiendo que los actos de los empleados constituyen acciones de la propia empresa. Sólo un tribunal se apartó de este principio en EEUU, la Corte de Apelación estableció en el caso de Bank of New England en 1987 que, en cierto modo, la suma agregada del conocimiento colectivo de todos sus empleados es el conocimiento empresarial, lo cual no es mucho decir, a ciencia cierta.

De este modo, la doctrina pugna por instituir un modelo de autorresponsabilidad empresarial  propia, por actos propios (no heterorresponsabilidad por actos ajenos), pero para ello lo primero que hay que dotar de una lógica que de soporte al sistema que se elija; es decir, que si la empresa es responsable por hechos propios, habrá que conceptuar la culpabilidad en torno a las propias características del enjuiciado, en este caso de las organizaciones. Y es aquí donde cobran vital importancia en este tema los estudios previos de psicología organizacional y teoría de las organizaciones, y por tanto de sistemas, pues aquéllas se definen como sistemas autopoiéticos, es decir, aquéllos que son capaces de reproducirse y mantenerse por sí mismos.

En este artículo intentaremos dar una visión muy general sobre los diferentes modelos de culpabilidad empresarial existentes, sus diferencias y las tendencias de la doctrina más avanzada.

La teoría del delito, en Europa, ha sido tradicionalmente dominio de la doctrina alemana; son los autores alemanes los que han perfeccionado la teoría moderna del delito, y descompuesto sus elementos dándoles forma para después ser incorporados paulatinamente a los ordenamientos jurídicos de los países. Los modelos de atribución de la culpabilidad corporativa se apartan de la atribución vicarial y buscan la razón de dicha culpa en los elementos esenciales de la organización como tal.

Los modelos existentes son 4; culpabilidad proactiva, reactiva, por ética empresarial y por política empresarial. Resumiendo, se configura la culpa en torno a la diligencia preventiva o correctiva, por así decir, del acto delictivo, o en función de su cultura corporativa (ética), o de la estructura interna de toma de decisiones (política). Por el alcance de este artículo, y como quiera que los sistemas legales asumen características mezcladas de los modelos teóricos, vamos a centrarnos en la llamada culpabilidad constructiva, como propuesta más avanzada de la doctrina.

En el modelo de responsabilidad no se presta especial atención a la culpabilidad como tal, se deriva la responsabilidad por la mera omisión de diligencia, que puede llevar a una responsabilidad objetiva (strict liability) por omisiones. El modelo constructivista hunde sus raíces en el funcionalismo, la más vanguardista de las teorías de la culpa en derecho penal, que supera, con su versión radical en Günter Jakobs, las concepciones psíquica, normativa y funcional moderada de Roxin, para concluir que la culpabilidad no es otra cosa que “deslealtad hacia el derecho”, abordada desde el prisma de la prevención general positiva.

Los partidarios del modelo constructivista de autorresponsabilidad empresarial fundamentan su teoría en tres puntos, a saber; la extrapolación de la doctrina de la acción humana a la acción empresarial por medio de la capacidad de autoorganización empresarial, recurren a la teoría del equivalente funcional para justificar la culpabilidad empresarial, y por fin, detallan los supuestos de inimputabilidad. A través del concepto de persona social como productor potencial de injusto en su ámbito de actuación,  se concluye que la persona jurídica debe responder por la asunción de riesgos superiores al permitido en el ámbito de organización.

Desde este punto de vista, la imputabilidad de la persona jurídica vendría dada por la autorreferencialidad predicable de las personas jurídicas autoorganizadas, característica que exigiría, irremediablemente, como nota diferenciadora de las empresas no imputables, una complejidad interna suficiente para, dicho sea de este modo, puedan cobrar vida independiente respecto de las personas físicas que las componen. De este modo, para Heine, pej, el dominio sistémico-funcional de la organización equivale en derecho penal empresarial al dominio del hecho en derecho penal de la persona física.

Y aquí cobra especial actualidad el reciente Auto AN de 19 de mayo de 2014, que asume la doctrina de la imputabilidad y marca la pauta de lo que está por venir, pero éste será objeto de análisis en un siguiente post.

La parte más difícil del argumentario constructivista, es salvar el escollo de la culpabilidad empresarial por falta de nexo entre la formación de la voluntad en la mente humana y en las organizaciones. El problema se intenta solucionar acudiendo a los muy socorridos equivalentes funcionales, de modo que si bien la culpabilidad individual y empresarial no son iguales, son funcionalmente equivalentes. Para ello la doctrina emplea tres equivalentes; la fidelidad al derecho como condición para la vigencia de la norma, la capacidad de cuestionar dicha vigencia, y el sinalagma básico del derecho penal.

La primera equivalencia se platea respecto de la necesidad de autorregulación para controlar los riesgos de la sociedad postindustrial, que no pueden dominarse más allá del llamado control del contexto, característico del derecho reflexivo. Por tanto, la cultura empresarial opera como imagen del ciudadano corporativo fiel al derecho, y su ausencia significa la manifestación más elemental de la culpabilidad jurídico-penal empresarial.

La segunda equivalencia se asienta en el sinalagma del derecho penal; la libertad de autoorganización empresarial lleva aparejada la responsabilidad por las consecuencias de dicha actividad empresarial, la cual además, debe ser autorregulada y controlada por la propia organización, que responde por la materialización de riesgos no controlados.

Quién iba a decirle a Ulpiano que su regla de Honeste Vivere, Neminem laedere, Suum cuique tribuere, iba a cobrar plena actualidad, erigiéndose como axioma básico en la responsabilidad penal de empresa.

El tercer equivalente se ampara en la capacidad de cuestionar la vigencia de la norma, muy en relación con el reconocimiento de derechos fundamentales a las personas jurídicas. Para ir resumiendo, ya que no es propósito de este trabajo enzarzarse en elucubraciones filosófico-jurídicas, diremos que dicha capacidad de intervención en la vida pública existe para la empresa en su capacidad de emitir juicios sobre las normas, aunque no voten en democracia.

Es encomiable, en este sentido, el ingente esfuerzo de la doctrina científica para hacer convivir la consecución de objetivos de política criminal, con la preservación de las garantías constitucionales previstas en su grado máximo para el derecho penal.