Universal Translator

sábado, 26 de julio de 2014






                      ASIGNATURAS PENDIENTES EN COMPLIANCE


Compliance es una rama de conocimiento jurídico-empresarial compuesta a su vez por  muchas otras que vienen a conformar lo que sería la lista de asignaturas que corresponde tener en cuenta antes de aventurarse en la disciplina. En este artículo proponemos una aproximación a la cantidad de áreas de conocimiento que vendrían a configurar lo que se conoce por compliance.

Desde la auditoría de cuentas, la auditoría y el control internos, el modelo de calidad total basado en el de mejora continua de Demings (TQMM), el project management (PMBoK o agile), la gestión de riesgos empresariales y legales (ERM), pasando por la contabilidad, derecho mercantil (societario, gobierno corporativo, RSC, etc) y fiscal, hasta el derecho penal, tecnológico, la teoría organizacional, la teoría de sistemas, la informática de gestión y los cuadros de mando. Todas estas áreas del saber y alguna más convergen en compliance y es conveniente saber que al menos, existen.

Compliance se suele presentar como una verdadera oportunidad en el mercado de servicios profesionales, y muchos se apuntan al carro al olor de la ocasión. Pero las fuertes barreras de entrada por medio de la combinación de numerosas áreas del saber tradicionalmente opuestas, como el derecho penal y la empresa; unido a la condición innovadora de la disciplina, que hará sufrir los males del explorador a quien ose adentrarse en la jungla del compliance. Con todo esto el océano azul del compliance puede fácilmente tornarse en torrente de aguas bravas.

Cuando hablo de este tema con las principales autoridades en la materia todos coinciden en afirmar la sensación de soledad que perciben cuando escriben sobre compliance. Y es que no hay patrones previos, hay que aventurarse en terrenos desconocidos para perfilar los contornos de lo que está por venir. Buena prueba de esto es el Auto de la AN del pasado mes de mayo, en el que niega a la condición de persona jurídica a las llamadas sociedades pantalla. Dicha teoría de la inimputabilidad de la persona jurídica con base en su capacidad de autoorganización la venían propugnando Gómez Jara y los teóricos del modelo constructivista desde hace dos años; y hace tan solo dos meses los tribunales vinieron a reconocerlo (y no en su completitud, pero esto merece un estudio en otro post al que os emplazo). Esto se repetirá muchas veces, con lo que de positivo implicará para la función del abogado, en pos de la creatividad en el ejercicio de la profesión y de su capacidad de influenciar en el sentido del fallo.

Hasta ahora, como dice Alain Casanovas de KPMG, ha sido el derecho del qué, ahora es el derecho del cómo, en soterrada alusión a la necesidad de aplicar la creatividad en compliance; por primera vez la tarea del abogado irá más allá de encontrar y referir la sentencia del Supremo que más se ajuste al supuesto de hecho concreto de su cliente; en una especie de búsqueda de refrendo constante de la lógica del procedimiento por las mentes superiores de los altos magistrados. En compliance penal no hay sentencias previas, y por tanto la argumentación del debido control no podrá, al menos durante un buen tiempo, remitirse a la doctrina maestra del TS, ni siquiera a unas reglas mínimas de aplicación de la responsabilidad penal de las empresas, a modo de las que existen en EEUU; las famosas US Federal Sentencing Guidelines for Corporations.

Por primera vez, más que buscar una sentencia que hable por uno, habrá que razonar. La posición, como podemos apreciar, es bien distinta, y acerca en cierto modo la abogacía continental al sistema anglosajón sin precedente judicial, en el que siempre se ha dicho que se gana en flexibilidad, pero se pierde en seguridad jurídica. Los abogados tendremos, por primera vez (que yo sepa), libertad para razonar por nosotros mismos. Será un poco como jugar al ajedrez con fichas blancas, hasta ahora siempre habíamos jugado con negras …, y, más difícil todavía, sin reglas ...

Para terminar pondré dos ejemplos de disciplinas que no figuran en los listados oficiales de asignaturas de compliance, pero que pueden añadir valor y ayudar al diseño del programa de compliance, y sobre todo a la prueba de la efectividad del debido control, que es de lo que, principalmente, se trata.
La identificación de las ventajas competitivas y las áreas donde reside el mayor valor de la empresa son cruciales a la hora de identificar potenciales focos de delito, así como de indicar las personas y entidades cercanas al core business y por tanto susceptibles de beneficiarse de las lagunas de cumplimiento, haciéndolo indirectamente con la dificultad que ello comporta en caso de investigación. La correcta definición de procesos críticos que aportan el mayor valor en el modelo de negocio del cliente es fundamental a la hora de planificar su compliance. En este sentido un uso correcto de la matriz DAFO y los postulados de la Teoría de la cadena de valor de Porter (Value Chain Model), de vigorosa actualidad pese al tiempo transcurrido desde su formulación inicial; pueden sin duda ser muy útiles.

Como ejemplo final de la diversidad de materias que pueden servir en compliance (en el que hay que echar mano de Dios y ayuda, como se suele decir); veremos cómo los Precios de transferencia (Transfer Pricing) también pueden, por inverosímil que parezca, prestar ayuda al compliance. 

Los precios de transferencia, por decirlo en trazo grueso para los legos en la materia, regulan la política fiscal de las operaciones intragrupo. Se trata de que el grupo de empresas en los términos del art 42 C de com, exponga, justifique y argumente que la distribución de beneficios, riesgos y recursos asignados para cada compañía del grupo se corresponde con lo que habrían dispuesto si fuesen agentes independientes en el mercado en que operan (Arm´s length principle) y valoren sus operaciones de conformidad con el art 16 LIS y concordantes, así como con la normativa OCDE y UE. El Masterfile y los Localfiles disponen la política de distribución de beneficios que se sigue, la valoración de márgenes que se maneja entre las sociedades del grupo, y lo que es más importante; retratan la fotografía del grupo en cuanto a la posición de la empresa en su entorno, la cumplida explicación de las operaciones que, por diferenciarse de lo habitual en el sector, rompen el ppio de Arm´s length (con lo que se está dando información muy valiosa sobre el modelo de negocio) y la ubicación de su valor fundamental, aquél que permite la existencia de la empresa como tal y genera, directa o indirectamente, la mayor parte del beneficio.

No hay que pensar mucho para adivinar la importancia que podría tener cualquier divergencia entre el Programa de compliance y la información suministrada por imposición regulatoria de operaciones vinculadas, lo cual nos sirve para reflexionar la estrecha conexión del compliance con el resto de documentación que compone el entorno regulatorio de la compañía. No en vano los precios de transferencia fueron una de las primeras imposiciones autorregulatorias en derecho español, y de ello también se pueden extraer lecciones aprendidas en torno a la generación interna de documentación sistemática con propósitos claros de control interno (para aquéllas que no tengan funciones de auditoría y control internos éste puede ser un punto de partida en la ardua tarea de regular su compliance).

Esto por un lado, y por otro, de lo trabajado para los precios de transferencia podemos partir en la definición inicial de procesos, tareas y riesgos de la compañía, primera etapa natural en un Programa de compliance.

La moraleja de este post vendría a ser que en esto del compliance todo vale, con tal de conseguir la coherencia interna para la deseada eficacia del programa, y cualquier idea de la que podamos servirnos no debe ser descartada a priori, siempre que veamos clara la razonabilidad de su aplicación al programa.





No hay comentarios:

Publicar un comentario