ASIGNATURAS
PENDIENTES EN COMPLIANCE
Compliance
es una rama de conocimiento jurídico-empresarial compuesta a su vez por muchas otras que vienen a conformar lo que
sería la lista de asignaturas que corresponde tener en cuenta antes de
aventurarse en la disciplina. En este artículo proponemos una aproximación a la
cantidad de áreas de conocimiento que vendrían a configurar lo que se conoce
por compliance.
Desde la
auditoría de cuentas, la auditoría y el control internos, el modelo de calidad
total basado en el de mejora continua de Demings (TQMM), el project management
(PMBoK o agile), la gestión de riesgos empresariales y legales (ERM), pasando
por la contabilidad, derecho mercantil (societario, gobierno corporativo, RSC, etc) y fiscal, hasta el derecho penal, tecnológico, la teoría organizacional, la teoría de sistemas, la informática de gestión y los cuadros de mando. Todas estas áreas del saber y alguna más convergen en compliance y es conveniente saber que al menos, existen.
Compliance
se suele presentar como una verdadera oportunidad en el mercado de servicios
profesionales, y muchos se apuntan al carro al olor de la ocasión. Pero las fuertes
barreras de entrada por medio de la
combinación de numerosas áreas del saber tradicionalmente opuestas, como el
derecho penal y la empresa; unido a la condición
innovadora de la disciplina, que hará sufrir los males del explorador a
quien ose adentrarse en la jungla del compliance. Con todo esto el océano azul
del compliance puede fácilmente tornarse en torrente de aguas bravas.
Cuando hablo
de este tema con las principales autoridades en la materia todos coinciden en
afirmar la sensación de soledad que perciben cuando escriben sobre compliance.
Y es que no hay patrones previos, hay que aventurarse en terrenos desconocidos
para perfilar los contornos de lo que está por venir. Buena prueba de esto es
el Auto de la AN del pasado mes de mayo, en el que niega a la condición de
persona jurídica a las llamadas sociedades pantalla. Dicha teoría de la inimputabilidad de la persona jurídica con base en su
capacidad de autoorganización la venían propugnando Gómez Jara y los
teóricos del modelo constructivista desde hace dos años; y hace tan solo dos
meses los tribunales vinieron a reconocerlo (y no en su completitud, pero esto
merece un estudio en otro post al que os emplazo). Esto se repetirá muchas
veces, con lo que de positivo implicará
para la función del abogado, en pos de la creatividad en el ejercicio de la
profesión y de su capacidad de influenciar en el sentido del fallo.
Hasta ahora,
como dice Alain Casanovas de KPMG, ha sido el derecho del qué, ahora es el derecho del cómo, en soterrada alusión
a la necesidad de aplicar la creatividad en compliance; por primera vez la
tarea del abogado irá más allá de encontrar y referir la sentencia del Supremo
que más se ajuste al supuesto de hecho concreto de su cliente; en una especie
de búsqueda de refrendo constante de la lógica del procedimiento por las mentes
superiores de los altos magistrados. En compliance penal no hay sentencias
previas, y por tanto la argumentación del debido control no podrá, al menos
durante un buen tiempo, remitirse a la doctrina maestra del TS, ni siquiera a
unas reglas mínimas de aplicación de la responsabilidad penal de las empresas,
a modo de las que existen en EEUU; las famosas US Federal Sentencing Guidelines for Corporations.
Por primera vez, más que buscar una
sentencia que hable por uno, habrá que razonar. La posición, como podemos apreciar,
es bien distinta, y acerca en cierto modo la abogacía continental al sistema anglosajón
sin precedente judicial, en el que siempre se ha dicho que se gana en
flexibilidad, pero se pierde en seguridad jurídica. Los abogados tendremos, por
primera vez (que yo sepa), libertad para razonar por nosotros mismos. Será un
poco como jugar al ajedrez con fichas blancas, hasta ahora siempre habíamos
jugado con negras …, y, más difícil todavía, sin reglas ...
Para
terminar pondré dos ejemplos de
disciplinas que no figuran en los listados oficiales de asignaturas de compliance,
pero que pueden añadir valor y ayudar al diseño del programa de compliance, y
sobre todo a la prueba de la efectividad del debido control, que es de lo que,
principalmente, se trata.
La
identificación de las ventajas competitivas y las áreas donde reside el mayor
valor de la empresa son cruciales a la hora de identificar potenciales focos de
delito, así como de indicar las personas y entidades cercanas al core business y por tanto susceptibles
de beneficiarse de las lagunas de cumplimiento, haciéndolo indirectamente con
la dificultad que ello comporta en caso de investigación. La correcta
definición de procesos críticos que aportan el mayor valor en el modelo de
negocio del cliente es fundamental a la hora de planificar su compliance. En
este sentido un uso correcto de la matriz DAFO y los postulados de la Teoría de la cadena de valor de Porter (Value Chain Model), de vigorosa
actualidad pese al tiempo transcurrido desde su formulación inicial; pueden sin
duda ser muy útiles.
Como ejemplo
final de la diversidad de materias que pueden servir en compliance (en el que
hay que echar mano de Dios y ayuda, como se suele decir); veremos cómo los Precios de transferencia (Transfer Pricing) también pueden,
por inverosímil que parezca, prestar ayuda al compliance.
No hay que
pensar mucho para adivinar la importancia que podría tener cualquier
divergencia entre el Programa de compliance y la información suministrada por
imposición regulatoria de operaciones vinculadas, lo cual nos sirve para reflexionar
la estrecha conexión del compliance con
el resto de documentación que compone el entorno regulatorio de la compañía.
No en vano los precios de transferencia fueron una de las primeras imposiciones
autorregulatorias en derecho español, y de ello también se pueden extraer lecciones aprendidas en torno a la
generación interna de documentación sistemática con propósitos claros de
control interno (para aquéllas que no tengan funciones de auditoría y control
internos éste puede ser un punto de partida en la ardua tarea de regular su
compliance).
Esto por un
lado, y por otro, de lo trabajado para los precios de transferencia podemos
partir en la definición inicial de
procesos, tareas y riesgos de la compañía, primera etapa natural en un Programa
de compliance.
La moraleja
de este post vendría a ser que en esto del compliance todo vale, con tal de
conseguir la coherencia interna para la deseada eficacia del programa, y cualquier idea de la que podamos servirnos
no debe ser descartada a priori,
siempre que veamos clara la razonabilidad de su aplicación al programa.
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