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sábado, 19 de julio de 2014

                           



              DELITO FISCAL Y BLANQUEO DE CAPITALES; EL ETERNO RETORNO

Con fecha de 11 de marzo de 2014 el TS ha dictado sentencia en la que viene a confirmar la línea jurisprudencial iniciada en 2012 en la que puso fin al llamado caso Ballena, en las que asienta la doctrina de considerar al delito fiscal como apto para ser antecedente del de blanqueo de capitales. Dicha sentencia es la tercera ocasión en que el Alto Tribunal se pronuncia en este sentido, en contra de la doctrina mayoritaria de los autores que lo encuentran poco menos como un insulto a la lógica más elemental. En este art vamos a analizar los argumentos a favor y en contra de cada una de las posiciones, con especial mención al célebre voto particular del magistrado Antonio Del Moral, digno de alabanza por su clarividencia y sencillez de razonamiento.

Desde la ampliación del tipo de blanqueo de capitales en la reforma del CP operada por LO 5/2010, y de la incorporación del art 1.2 de la Ley de Prevención de blanqueo de capitales, todo ello a resultas de las recomendaciones es de organismos internacionales a cerca de la procedencia de incluir este tipo de blanqueo de cuota defraudada.

La Sala Segunda del TS ha utilizado los argumentos de política criminal, convergencia internacional de criterios, referencias a leyes administrativas (art 1.2 LPBC 10/2010), la previas inclusión del autoblanqueo en LO 5/2010 de reforma del CP, y derecho penal comparado, pues lo cierto es que numerosos países incluyen este tipo en sus ordenamientos; para concluir la idoneidad de la cuota tributaria para servir de presupuesto necesario al delito de blanqueo. Para justificar la acción típica, recurre a las teorías causales y a enrevesadas equivalencias difíciles de encajar en el esquema del entendimiento medio del común de los mortales. La equivalencia supone en este caso, el tratamiento igual de situaciones totalmente distintas, por lógica. Valga en este punto el recuerdo a Einstein, que decía que no conoces algo bien hasta que no puedas explicárselo a tu abuela (que es lo mismo que decir que cuando no comprendas algo, la mayoría de veces será porque no haya quien lo entienda, o, peor aún, porque no te lo quieran explicar, más que por falta de entendederas); pues bien, insto a los magistrados a que pongan en práctica tan sabio consejo en este caso y comprobarán la imposibilidad.

Los argumentos en contra, muy bien representados en el voto particular de Del Moral antes citado, se resumen en varios frentes, a saber:

Violación de Non bis in idem, se considera suficientemente castigada la conducta de defraudación para volver a castigar al defraudador por el destino, siempre presunto, que haya podido darle al ahorro generado por la evasión de la cuota.

Muy en relación con el anterior está el gramatical en la interpretación del art 301 CP; que habla de bienes generados por delitos, lo que excluye de pleno toda alusión al concepto ahorro; ahorrar no es ganar, es dejar de perder; lo que se ahorra se deja de perder mientras que lo que se gana redunda en un incremento de bienes en el patrimonio. Como dice Del Moral; es un damnum cesans y no un lucro emergente. Ni que decir tiene que ello entraña multitud de problemas prácticos, a la hora de determinar si los bienes de su patrimonio se generaron con la cuota defraudada o por medio de negocios lícitos, aunque opacos a la hacienda pública.

En el supuesto de obtención indebida de devoluciones tributarias, si éstas superan el umbral típico de 120.000 euros, entonces puede haber delito de blanqueo, pues hay un incremento de dinero, no un ahorro.
En este sentido, la acción típica de defraudar no se considera típica de blanqueo, por la obviedad de que, en todo caso, la cuota pudo generarse con dinero de origen lícito, aunque oculto al fisco; la ocultación al fisco no sería en ningún caso el origen material del dinero en que consiste la cuota defraudada, en todo caso, éste provendría de negocios anteriores, por necesidad, a la propia evasión fiscal. Es decir; el momento del dolo defraudador siempre será anterior a aquél en que se genera el dinero.

Y aquí entramos en el difuso y peligroso contorno del comiso de las ganancias ilícitas, del patrimonio criminal, y una extensión peligrosa del tipo de blanqueo por medio de una medida procesal como es el comiso. Pero esto es harina de otro costal, en parte tratado ya en otro art mío sobre el Delito de enriquecimiento injusto.

El caso es que, como colofón a la grave doctrina del TS, tenemos el grave problema de identificar la cuota tributaria en el patrimonio del defraudador, para circunscribir a ella el delito de blanqueo. ¿Qué parte del patrimonio supone la cuota tributaria? En este punto, el Tribunal arregla el problema tirando por la tangente, como se suele decir; y aquí establece el único límite a la ilustre exégesis del tipo; sólo podrá ser blanqueo en la medida que el patrimonio del imputado exceda de la cuota defraudada.

En la reciente sentencia del Tribunal Supremo 182/2014, de 11 de marzo, se reitera la aptitud del delito fiscal como subyacente del blanqueo, pero en esta ocasión perfila los límites de lo que se habrá de conceptuar como patrimonio criminis, por medio de la necesaria concreción de los hechos delictivos que deben ser probados en juicio. En este caso, el TS recurre más a la prohibición de causas genéricas, en relación estrecha con la necesaria concreción del principio acusatorio, y por ende, afectante al ppio de presunción de inocencia, la prohibición de causas generales. Recordemos que una de las características del proceso inquisitorial, por contraposición al acusatorio, es la posibilidad de condenar por presunciones, como pej la Contumatia (actual situación de rebeldía). Para Trajano el ausente, por indefensión, y en virtud del principio de presunción de inocencia, no debía ser condenado (en palabras de Trajano, absens in criminibus damnari non debere, es decir: el ausente en los procesos criminales no debe ser condenado). Contra los principios del derecho romano, el inquisidor decide entonces que el acusado no es declarado hereje, pero es condenado «como si lo fuera» (velut haereticus condamnetur) y quemado. Pero el patrimonio criminal será objeto de estudio en otro post.

Lo que está claro es que, al menos, la individualización de la cuota en el patrimonio del imputado debe ser objeto de prueba en juicio; la relación directa entre los fondos defraudados y los fondos aflorados mediante las operaciones de blanqueo de capitales debe quedar acreditada, o en caso contrario, no queda probado el delito de blanqueo.





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