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domingo, 27 de julio de 2014

                             




                    INIMPUTABILIDAD DE SOCIEDADES PANTALLA
                           EL CAMINO SE EMPIEZA CON UN PASO


Recientemente la AN se ha pronunciado por medio de Auto de 19 de mayo de 2014, que resulta crucial en la evolución de lo que está por venir en la aplicación de la nueva figura de la RPPJ (Responsabilidad penal de la persona jurídica) en los años venideros. La importancia del auto radica en que es la primera vez que un Tribunal se pronuncia sobre la imputabilidad de la empresa, reconociendo la teoría constructivista que viene propugnando estos postulados desde hace más de diez años. En este post trataremos de incidir en este punto, y de explicar los matices que dicha configuración ofrece.

En la resolución de referencia la AN, posiblemente sin quererlo, ha abierto el melón de la necesidad de una configuración propia y auténtica de la culpabilidad penal de empresa. Dicho postulado es la pieza esencial de la Teoría constructivista de la responsabilidad penal empresarial, que reivindica esta exigencia y propone una solución del tipo “no es, pero como si fuera”, y me explico. La culpabilidad penal no existe en la persona física en función de sus capacidades intelectuales y volitivas, en la medida en que estas existen, se entiende al individuo apto para responder penalmente; la situación cambia cuando alguna de estas facultades flaquea; o bien no comprende la gravedad de los hechos penalmente relevantes, o bien comprendiéndola tiene afectadas sus capacidades volitivas y no controla sus instintos. Entonces decimos que la persona física es inimputable.

Pues bien; siendo la capacidad de autoorganización lo que otorga la obligación de responder por los riesgos provocados en la actividad económica con la que obtiene sus beneficios; se entiende lógico exigir que la culpabilidad también concurra cuando se puedan acreditar unos niveles mínimos de capacidad autoorganizativa y autonomía de voluntad respecto a sus socios o miembros integrantes. Los cuales, no alcanzados, determinarían la inimputabilidad de la empresa como tal.

Hasta aquí no descubro nada; el Profesor Gómez-Jara ya analizó el auto de marras mejor de lo que un humilde servidor podría en su trabajo “La imputabilidad organizativa en la responsabilidad penal de las personas jurídicas. A propósito del auto de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 19 de mayo de 2014”, al que me remito en su totalidad, y en especial a la distinción que extrae del pronunciamiento  entre ciudadanos corporativos (imputables), empresas ilegales (imputables) y sociedades pantallas (inimputables), la diferencia entre las dos últimas estribaría en que, mientras que en la segunda predomina la parte ilegal sobre la legal, en las sociedades pantalla la parte legal directamente no existe o es residual, constituyendo una pantalla para el desarrollo de actividades ilegales.

Pero hay algo a lo que, probablemente por respeto al Alto Tribunal que acababa de darle la razón después de diez años; Gómez-Jara no se refirió, pero que, en mi humilde  opinión, merece una somera pero puntual consideración, y a eso vengo.

Acontece que el Auto de mayo 2014 se refiere a inimputabilidad de una sociedad de las llamadas pantalla, es decir, carente de actividad. Y es precisamente esa ausencia de actividad lo que lleva al tribunal a considerar la imposibilidad de considerarla como ente autónomo de las personas físicas que lo componen, y aplicando el tradicional levantamiento del velo, transparenta la responsabilidad penal hacia las personas físicas negando la condición de imputada a la persona física que así proceda.

En este punto hay que aclarar, para los legos en derecho, que la condición de imputado otorga a la persona jurídica una serie de garantías procesales enlazadas con derechos constitucionales, de los que debe privarse a quien sea inimputable. De no concederle el estatus de imputada a la persona jurídica pantalla se le aplicaría la variante del comiso de las ganancias procedentes de actividades delictivas cometidas en el marco de una organización o grupo criminal.

Pero este planteamiento genera muchas preguntas; acaso es lo mismo actividad económica real que capacidad de autoorganización? O; si se aplica el levantamiento del velo para el caso de inactividad, se usará también cuando exista confusión entre personas físicas y jurídicas (para lo que en verdad existe la teoría)?

Por el momento no quiero ahondar más en estas cuestiones, pero es evidente que hay mucho camino por andar cuyo primer paso lo ha dado la AN con el reconocimiento de una culpabilidad empresarial propia y distinta de aquélla que le subyuga a la capacidad de actuar y por tanto de ser imputada por actos ajenos (heteroresponsabilidad).

Estas y otras muchas cuestiones se habrán de ir perfilando a golpe de razonamiento y sentido común. Lo cierto es que, de un lado; el levantamiento del velo aplica verdaderamente cuando hay confusión enteleológica, por así decir, entre sociedad y socio; siendo la ausencia de actividad económica un mero indicio, no determinante ni único, de dicha confusión.

La falta de actividad económica real como indicio para levantar el velo es más bien una creación propia del derecho tributario, proclive a recalificar operaciones en aras del art 13 LGT, generalmente para mayor gloria recaudatoria de la AEAT. La doctrina sobre retribución de administradores que a la vez son socios únicos, o las presunciones de que están plagadas las leyes fiscales contra la legitimidad para obtener beneficios de las llamadas sociedades de mera tenencia de bienes (entre cristianos, patrimoniales o holdings).

Por cierto; que hacemos con las patrimoniales, son sociedades pantalla en virtud de su complejidad organizativa o en virtud de su ausencia de actividad? No será éste otro paso en la criminalización de las tenedoras de activos que se ha venido produciendo en los últimos años en el orden fiscal.

Y de otro, capacidad de autoorganización y actividad económica real no son lo mismo, si bien ésta puede verse como una derivada de aquella, habrá casos de actividad real sin organización; y en estos casos qué hacemos?

Y cuál es el mínimo de complejidad organizativa necesario para ser considerada imputable?

Como vemos, en compliance se entrecruzan numerosas disciplinas, siendo una de las que más tiene que decir en este tema las disciplinas de organización de empresas, psicología e ingeniería organizacionales. A falta de ley escrita, ni se la espera, habrá que estar al leal saber y entender de los expertos en la materia para llegar a discernir cuando una empresa se puede decir que está autoorganizada, y cuál es el mínimo de organización a partir del cual se puede la puede considerar como tal. Os emplazo a una siguiente entrega en que trataremos este tema con más detenimiento.

De todos modos, si ponen muy alto el rasero de la independencia de entidad entre personas física y jurídica como primer paso a apreciar la autoorganización; y teniendo en cuenta que muchas SL españolas son autónomos camuflados como sociedad en las rachas buenas; me da a mi que la mayoría de limitadas no pasan el test de imputabilidad.




2 comentarios:

  1. Hola, soy un colega penalista de Argentina y quería aprovechar para felicitarlos por el Blog, me pareció excelente además este artículo, les dejo mis saludos desde Buenos Aires, El sitio de mi estuio es htpp://www.ortizalmonacid.com

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    1. Hola Luciano; Muchas gracias por el comentario, es el primero de este blog que acaba de nacer como el que dice, te invito a seguirlo y a promocionar su lectura entre profesionales y empresarios en nuestra querida tierra Argentina. Saludos cordiales,

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