EL PRETENDIDO NUEVO DELITO DE ENRIQUECIMIENTO INJUSTO

Recientemente la prensa nacional se ha hecho eco del informe de Fiscales anticorrupción sobre medidas contra la corrupción pública, entre las que destaca, entre otras (protección de testigos, creación de cuerpos especializados, y debido control del supervisor), la inclusión del tipo penal de enriquecimiento injusto de cargos públicos. La medida, presionada por la insistencia de la ONU cuya Convención contra la Corrupción de 31 de octubre de 2003 recoge en su art 20, y obliga a los Estados compromisarios a incorporarlo en su legislación interna, ha sido apoyada desde varios agentes del mundo judicial e institucional, entre los que destaca el presidente de Transparencia Internacional España quien se pronunciaba a favor de la medida hace días. 

El delito de enriquecimiento injusto en derecho comparado:

Con independencia de la lógica de la propuesta y de la necesidad de acabar con la lacra de la corrupción política (en lo que todos estamos de acuerdo); el problema radica en la supuesta inconstitucionalidad aducida por los sucesivos gobiernos españoles para no incorporar el tipo a nuestro CP, al invertir la carga de la prueba sobre el imputado subvirtiendo así el orden constitucional; ya que el tipo penal de enriquecimiento injusto, según la Convención ONU, la Convención Interamericana contra la Corrupción de la Organización de los Estados Americanos, firmada en Caracas, el 29 de marzo de 1996 en su art 10, y numerosa legislación penal comparada (CP Francia art 321-6, CP Colombia art 412, CP Perú art 402, etc); el tipo penal se configura en torno a la presunción de ilegalidad de rentas, en palabras de la propia ley: el incremento significativo del patrimonio de un funcionario público respecto de sus ingresos legítimos que no pueda ser razonablemente justificado por él. El tipo penal viene constituido exclusivamente por el incremento patrimonial, por la desproporción entre ingresos reales y patrimonio legal. Y, por ingresos, claro está, no se entiende sólo el aumento del activo, sino también reducción del pasivo o cualquier otro beneficio cuantificable. Consiste, más llanamente, en sancionar a quien se enriquece durante su mandato político, a quien se le descubre un patrimonio superior a sus ingresos ordinarios.

En otras jurisdicciones, como Canadá y Australia, se permite la inversión de la carga probatoria aunque no existe el delito de enriquecimiento como tal; y en Reino Unido por ejemplo, aunque se usen indicios, debe acreditarse sin lugar a dudas el origen ilícito.

El TEDH, sin embargo, se ha pronunciado sobre lo que en inglés se denominan predicate offenses o aquellos delitos que se configuran por referencia a otros, exigiendo para preservar la presunción de inocencia: que se pruebe la actividad ilegal que llevó al aumento de patrimonio; y que se dé al imputado la posibilidad de rebatir dicha relación causal.

La inconstitucionalidad del tipo penal ya fue puesta de manifiesto en la ley argentina 16.648 de 18 de noviembre de 1964, una de las primeras ocasiones en que se sanciona esta conducta, y, como subraya la Dra Caty Vidales Rodríguez (autora de uno de los trabajos más profundos sobre la materia, al que me remito en toda su extensión), el hecho de que desde entonces el tipo se haya asumido en la legislación de numerosos países (en Honduras por ejemplo el tipo presumirá enriquecimiento ilícito cuando el servidor público no autorizare la investigación de sus depósitos bancarios o negocios en el país o en el extranjero), no ha disipado las dudas de inconstitucionalidad. Las principales críticas entienden que confronta los principios de presunción de inocencia, derecho a no autoincriminarse y principio de legalidad. Tocaremos tangencialmente los dos primeros para centrarnos en el último al concluir. Por el contrario quienes abogan por su constitucionalidad, se apoyan en argumentos como la posibilidad de limitar otros derechos fundamentales (como secreto comunicaciones pej), la gravedad del bien jurídico protegido (el orden socio-económico), o el carácter de servidor público del funcionario y su obligación de rendir cuentas.

En España, desde que se instauró el blanqueo por posesión haciendo referencia a su origen en actividad delictiva (y no en delito, como rezaba el CP 2003) ya podemos decir que de hecho contamos con un delito de enriquecimiento injusto, ahora falta formalizarlo. Al parecer, fuentes gubernamentales afirman que la posible inconstitucionalidad se subsanaría ofreciendo, al principio del procedimiento, la posibilidad de justificar cualquier incremento patrimonial sospechoso, por diferencias entre el patrimonio declarado al comienzo de su cargo, y el aflorado en el momento de la imputación. 

Presunciones y derecho penal:

Dada la imposibilidad de acreditar los delitos de corrupción, como se está viendo en numerosas causas que se siguen en la actualidad, por identificación de la relación causal entre las dádivas y el comportamiento anormal del funcionario en beneficio del promotor del soborno, se prefiere optar por técnicas legislativas presuntivas, de modo que, acreditando el hecho base o la desproporción entre el patrimonio real del sujeto y sus ingresos lícitos, pese sobre él la prueba de la proveniencia de la diferencia aflorada. El TS ha mantenido la prueba indiciaria de la proveniencia ilícita del patrimonio en numerosas ocasiones; SST de 2-10-2004, ponente Granados Perez, SST 1-3-2005, ponente Berdugo, SST de 14-9-2005, ponente Monterde, STS de 19-1-2005 , ponente Giménez García.

La prueba por presunciones y la configuración del tipo penal en función de presunciones son aceptadas ya en muchos otros puntos de nuestro CP, pej la que se contempla en el art 127 sobre patrimonio criminal del imputado en el seno de organizaciones criminales. O, todavía más grave, la que se pretende hacer pesar sobre el abogado que no haya guardado la diligencia debida respecto de su implicación en un posible delito de blanqueo, lo cual supone no ya una condena por presunción (acreditada la ausencia de diligencia puede condenarse por blanqueo), sino, lo que es mucho peor, la extensión del tipo penal por una ley administrativa cual es la LPB 10/2010.

Por ello, y con independencia de la oportunidad de la medida en términos de política criminal internacional, lo cierto es que la presunción casa bastante mal con el espíritu actual de nuestro proceso penal. Tipos penales presuntivos y principio de legalidad: Las presunciones en el ámbito penal son muy tasadas por nuestros Altos Tribunales. Tanto a nivel de inversión de la carga de la prueba como de eficacia de la prueba indirecta, y mucho menos en el de fijación de tipos penales por presunciones, en el que el blanqueo indirecto por falta de diligencia administrativa, y la responsabilidad penal de la persona jurídica (art 31 bis y concordantes) son sus únicos ejemplos actuales, pendientes de validación jurisprudencial. No es objeto del presente dar solución a tan espinosos problemas, pero sí hacer una somera aproximación al encaje que se dará en el ordenamiento constitucional a esta nueva figura de los tipos delictivos por presunciones.

El TS y TC, en interpretación de la taxatividad que constituye el principio de legalidad, han venido declarando que ésta en derecho penal ha der máxima, y que los tipos penales han de ser cerrados, en el sentido de contener y preservar el núcleo esencial de la configuración de los elementos del tipo, y principalmente el de acción típica, que sirve para deslindar lo que entra en el ámbito del tipo de las conductas que no merecen la reprochabilidad típica del derecho penal, en grado sumo. La acción típica, por tanto, debe estar claramente definida en la norma penal, no pudiendo ser objeto de remisión legislativa de norma penal en blanco a otras leyes no penales, ni pudiendo quedar abierta a interpretaciones varias diferentes de la definición cerrada del tipo, en aras de preservar la seguridad jurídica mínima exigible respecto de la ley penal. 

En este punto, enlazando con la presunción de ilegalidad de incrementos patrimoniales no justificados como acción típica del delito de enriquecimiento injusto, se corre ciertamente el riesgo de subvertir el orden constitucional por cuanto el elemento del tipo, la acción típica, se dejaría a merced de otro concepto jurídico no determinado, cual es el de la prueba del hecho económico, que se le exigiría al imputado una vez constatado el hecho base de la presunción, cual es la diferencia entre ingresos legales y patrimonio real. No olvidemos que cuando se le obliga a probar la proveniencia lícita se le está obligando a probar hechos económicos legales, susceptibles de haber generado rentas con que adquirir la diferencia patrimonial aflorada.

Pero esto será objeto de ulterior análisis en otro post. 

Por tanto, la dejación del tipo penal al arbitrio del juez, por medio de la remisión a conceptos indeterminados cuya delimitación jurisprudencial está vagamente definida, atenta contra la taxatividad exigible en la configuración del tipo. En palabras de la Dra. Vidales Rodríguez; descripciones típicas vagas, imprecisas o demasiado amplias supone delegar en el juez la nada desdeñable función de que sea él – y no el legislador – quien decida los contornos de lo penalmente relevante. Ni que decir tiene que con tal proceder se imposibilita la consecución de la certeza jurídica que el principio de legalidad está llamado a garantizar. 

Ricardo Seoane