INIMPUTABILIDAD DE SOCIEDADES PANTALLA
EL CAMINO SE
EMPIEZA CON UN PASO
Recientemente
la AN se ha pronunciado por medio de Auto de 19 de mayo de 2014, que resulta
crucial en la evolución de lo que está por venir en la aplicación de la nueva
figura de la RPPJ (Responsabilidad penal de la persona jurídica) en los años
venideros. La importancia del auto radica en que es la primera vez que un
Tribunal se pronuncia sobre la imputabilidad de la empresa, reconociendo la teoría constructivista que viene
propugnando estos postulados desde hace más de diez años. En este post
trataremos de incidir en este punto, y de explicar los matices que dicha
configuración ofrece.
En la
resolución de referencia la AN, posiblemente sin quererlo, ha abierto el melón
de la necesidad de una configuración
propia y auténtica de la culpabilidad penal de empresa. Dicho postulado es
la pieza esencial de la Teoría constructivista de la responsabilidad penal
empresarial, que reivindica esta exigencia y propone una solución del tipo “no
es, pero como si fuera”, y me explico. La culpabilidad penal no existe en la
persona física en función de sus capacidades intelectuales y volitivas, en la
medida en que estas existen, se entiende al individuo apto para responder
penalmente; la situación cambia cuando alguna de estas facultades flaquea; o
bien no comprende la gravedad de los hechos penalmente relevantes, o bien
comprendiéndola tiene afectadas sus capacidades volitivas y no controla sus
instintos. Entonces decimos que la persona física es inimputable.
Pues bien;
siendo la capacidad de autoorganización
lo que otorga la obligación de responder por los riesgos provocados en la
actividad económica con la que obtiene sus beneficios; se entiende lógico
exigir que la culpabilidad también concurra cuando se puedan acreditar unos
niveles mínimos de capacidad autoorganizativa y autonomía de voluntad respecto
a sus socios o miembros integrantes. Los cuales, no alcanzados, determinarían
la inimputabilidad de la empresa como tal.
Hasta aquí
no descubro nada; el Profesor Gómez-Jara ya analizó el auto de marras mejor de
lo que un humilde servidor podría en su trabajo “La imputabilidad organizativa
en la responsabilidad penal de las personas jurídicas. A propósito del auto de
la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 19 de mayo de 2014”, al que me
remito en su totalidad, y en especial a la distinción que extrae del
pronunciamiento entre ciudadanos corporativos (imputables), empresas ilegales (imputables) y sociedades pantallas (inimputables), la
diferencia entre las dos últimas estribaría en que, mientras que en la segunda
predomina la parte ilegal sobre la legal, en las sociedades pantalla la parte
legal directamente no existe o es residual, constituyendo una pantalla para el
desarrollo de actividades ilegales.
Pero hay
algo a lo que, probablemente por respeto al Alto Tribunal que acababa de darle
la razón después de diez años; Gómez-Jara no se refirió, pero que, en mi
humilde opinión, merece una somera pero puntual consideración, y a
eso vengo.
Acontece que
el Auto de mayo 2014 se refiere a inimputabilidad de una sociedad de las llamadas
pantalla, es decir, carente de actividad. Y es precisamente esa ausencia de actividad lo que lleva al
tribunal a considerar la imposibilidad de considerarla como ente autónomo de
las personas físicas que lo componen, y aplicando el tradicional levantamiento
del velo, transparenta la responsabilidad penal hacia las personas físicas negando
la condición de imputada a la persona física que así proceda.
En este
punto hay que aclarar, para los legos en derecho, que la condición de imputado otorga a la persona jurídica una serie de
garantías procesales enlazadas con derechos constitucionales, de los que
debe privarse a quien sea inimputable. De no concederle el estatus de imputada
a la persona jurídica pantalla se le aplicaría la variante del comiso de las ganancias
procedentes de actividades delictivas cometidas en el marco de una organización
o grupo criminal.
Pero este
planteamiento genera muchas preguntas; acaso es lo mismo actividad económica real que capacidad de autoorganización?
O; si se aplica el levantamiento del velo para el caso de inactividad, se usará
también cuando exista confusión entre personas físicas y jurídicas (para lo que
en verdad existe la teoría)?
Por el
momento no quiero ahondar más en estas cuestiones, pero es evidente que hay
mucho camino por andar cuyo primer paso lo ha dado la AN con el reconocimiento
de una culpabilidad empresarial propia
y distinta de aquélla que le subyuga
a la capacidad de actuar y por tanto de ser imputada por actos ajenos
(heteroresponsabilidad).
Estas y
otras muchas cuestiones se habrán de ir perfilando a golpe de razonamiento y
sentido común. Lo cierto es que, de un lado; el levantamiento del velo aplica verdaderamente cuando hay
confusión enteleológica, por así decir, entre sociedad y socio; siendo la
ausencia de actividad económica un mero
indicio, no determinante ni único, de dicha confusión.
La falta de
actividad económica real como indicio para levantar el velo es más bien una
creación propia del derecho tributario, proclive a recalificar operaciones en
aras del art 13 LGT, generalmente para mayor gloria recaudatoria de la AEAT. La
doctrina sobre retribución de administradores que a la vez son socios únicos, o
las presunciones de que están plagadas las leyes fiscales contra la legitimidad
para obtener beneficios de las llamadas sociedades
de mera tenencia de bienes (entre cristianos, patrimoniales o holdings).
Por cierto;
que hacemos con las patrimoniales, son sociedades pantalla en virtud de su complejidad
organizativa o en virtud de su ausencia de actividad? No será éste otro paso en
la criminalización de las tenedoras de activos que se ha venido produciendo en
los últimos años en el orden fiscal.
Y de otro, capacidad de autoorganización y actividad económica
real no son lo mismo, si bien ésta puede verse como una derivada de
aquella, habrá casos de actividad real sin organización; y en estos casos qué
hacemos?
Y cuál es el
mínimo de complejidad organizativa necesario para ser considerada imputable?
Como vemos,
en compliance se entrecruzan numerosas disciplinas, siendo una de las que más
tiene que decir en este tema las disciplinas de organización de empresas, psicología e ingeniería organizacionales.
A falta de ley escrita, ni se la espera, habrá que estar al leal saber y
entender de los expertos en la materia para llegar a discernir cuando una
empresa se puede decir que está autoorganizada, y cuál es el mínimo de
organización a partir del cual se puede la puede considerar como tal. Os emplazo a una siguiente entrega en que trataremos este tema con más detenimiento.
De todos
modos, si ponen muy alto el rasero de la independencia de entidad entre
personas física y jurídica como primer paso a apreciar la autoorganización; y
teniendo en cuenta que muchas SL españolas son autónomos camuflados como
sociedad en las rachas buenas; me da a mi que la mayoría de limitadas no pasan
el test de imputabilidad.
Hola, soy un colega penalista de Argentina y quería aprovechar para felicitarlos por el Blog, me pareció excelente además este artículo, les dejo mis saludos desde Buenos Aires, El sitio de mi estuio es htpp://www.ortizalmonacid.com
ResponderEliminarHola Luciano; Muchas gracias por el comentario, es el primero de este blog que acaba de nacer como el que dice, te invito a seguirlo y a promocionar su lectura entre profesionales y empresarios en nuestra querida tierra Argentina. Saludos cordiales,
Eliminar