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jueves, 31 de julio de 2014







                       GESTION DE RIESGOS EN COMPLIANCE;
                      EMPEZANDO LA CASA POR LA VENTANA


En otro post nos referimos a las asignaturas pendientes en compliance, entre las que merece una especial mención la gestión de riesgos legales, máxime cuando el modelo de gestión de cumplimiento basado en riesgos (Risk based approach) se perfila como el estándar que habrá que seguir en los próximos años en la ardua tarea de unificar criterios para abordar la materia desde un plano global que permita atajar conductas fraudulentas sin que las empresas ilegales (como se han venido en llamar aquéllas en que su actividad ilegal prima sobre la legal) aprovechen las lagunas entre jurisdicciones locales para llevar a cabo sus viles propósitos.

La gestión de riesgos (Risk management o RM) es una disciplina de todo punto novedosa en España, encontrándose, como el que dice, en pañales, en el ámbito supranacional, en el que hasta fecha muy reciente, no había un entorno generalmente aceptado de cumplimiento en el área de riesgos. Pero el ámbito que nos interesa en compliance está en los riesgos empresariales (Entreprise risk management o ERM), entre los que deben de estar los legales, y dentro de ellos los penales. Como decíamos en anteriores posts, en compliance se entrecruzan las piezas del puzzle de la normativa empresarial, en las que el programa ha de encajar a la perfección con el resto de funciones de la empresa (riesgos, control interno, auditoría y contabilidad, etc, etc); las incoherencias entre los documentos que componen la “ley interna” de la empresa dirán muy poco a favor de la eficacia de nuestro Programa de compliance en el hipotético caso de tener que defenderlo ante un juez. Estos detalles se tornarán cruciales en un momento dado y los buenos fiscales se fijarán en ellos para derrumbar las explicaciones de las defensas.

No descubro nada si digo que hay poco desarrollo en el área de estándares internacionales generalmente aceptados en materia de Risk management. El primero que se creó para mitigar los riesgos surgidos tras los escándalos financieros previos a la crisis de 2008 y el caos en que se sumió el entorno financiero global; cuando COSO (Comitte of Sponsoring Organizations of the Treadway Commission) emitió su Enterprise Risk Management – Integrated Framework en 2004. Este entorno abarca tanto el RM, el Control interno como la Investigación del fraude. Precisamente el entorno de control de 1992 fue renovado recientemente en 2013 con la incorporación del llamado reporte integrado (IR) en el entorno de gestión de riesgos. Esto merece atención aparte.

Más tarde, en 2009 nace ISO 31000 como un entorno genérico global, más alejado del carácter marcadamente financiero del que siempre se ha venido acusando a COSO (no en vano nació de la Dodd´s Frank Act en EEUU como entorno de gestión de riesgos en el reporte financiero, buena prueba de ello que el entorno de control se ha cambiado con ésta como mencionamos más arriba). Pero ISO 31000 no se puede decir que haya encontrado todavía una aceptación generalizada por las instituciones normalizadoras de los diferentes países. La norma no es certificable, es muy esquemática y requiere de un desarrollo y divulgación (por no decir evangelización) que están llevando a cabo entidades del estilo de GR31000 que preside Alex Dali en París, con intención de convertirse en referente en la especialidad, pero que, a título de ejemplo del grado de implementación de la norma, este invierno impartieron el primer curso certificado de RM según ISO31000, de dos días de duración, muy básico de introducción a la disciplina, en el que quien suscribe tuvo el honor de colaborar en la promoción digital del evento.

Los avances conseguidos en el área de prevención del blanqueo han ayudado a “evangelizar” al destinatario de la norma en el nuevo enfoque (Risk based approach), pero no es comparable a la nueva situación, ya que en blanqueo los riesgos son producto de operativas sofisticadas y por ello se ha facilitado el risk assesment mediante listas cerradas como la de GAFI, mientras que para el elenco de delitos que aplican a las personas jurídicas no hay ningún patrón al uso, por lo que los empresarios y consultores tendrán que vérselas y deseárselas para generar la prueba de su futura exoneración.

Y esto no es de extrañar si pensamos que hasta hace muy poco los únicos que manejaban el concepto de riesgo con familiaridad eran los actuarios y gente muy especializada del sector seguros. AGERS en España tiene mucho que decir en este sentido, tomando el timón de una formación de rigor sobre una materia tan trascendental como desconocida, y desde aquí hago un llamamiento.

La situación no es exclusiva de España; en Reino Unido el despacho Berwin publicó en octubre de 2013 un trabajo Legal Risk Benchmarking Report: Survey Results and Analysis en el que analizaba el grado de cultura del riesgo e implementación del RM entre directivos de las empresas británicas más representativas en cada sector, y el resultado fue menos que modesto; la identificación de riesgos era la principal prioridad, veían dificultades en extender la cultura del riesgo fuera del Consejo de Admón de la compañía; y todos veían serias debilidades en la función legal para manejar el control de riesgos legales. Estas fueron las pobres conclusiones a que pudieron llegar los participantes sin faltar a la verdad …
Pero al menos los países desarrollados cuentan todos con organismos como el IRM (Institute of Risk Management) dedicados a la divulgación de conceptos y a la creación de una cultura del riesgos como base en la que cimentar el paradigma regulatorio de lo que está por venir.

Pero entonces; por qué Compliance y RM no van de la mano en un único estándar?
No habría, tal vez, que desarrollar el concepto de riesgo antes otorgar rango de ley penal a Compliance? ¿De verdad piensa el legislador que el “estado del arte” en la materia es suficiente para basar en ella toda una política criminal? (Pregunto)

Creo que falta mucho camino por recorrer en España, y que en cierto modo se está construyendo la casa por el tejado, una vez más estamos levantando los cimientos del sistema llamado a recuperar la confianza en la economía, la recuperación del llamado principio de seguridad pasiva, por el que se puede confiar en unos mínimos de solvencia y honestidad en los agentes del mercado; sobre la base de conceptos jurídicos indeterminados, sobre disciplinas como la gestión de riesgos, que, de momento, no arrojan el nivel de madurez necesario para garantizar la taxatividad suficiente de la ley en pos de la salvaguarda de la añorada seguridad jurídica.

Ya lo dijo el propio Ministro de Justicia en las Jornadas de Derecho Penal Económico que se celebraron el pasado junio organizadas por Iuris Law Institute en Madrid; la justicia es un sector estratégico, pues la seguridad jurídica y eficiencia judicial son el primer paso a la seguridad de los inversores. Pues que se apliquen el cuento.


domingo, 27 de julio de 2014

                             




                    INIMPUTABILIDAD DE SOCIEDADES PANTALLA
                           EL CAMINO SE EMPIEZA CON UN PASO


Recientemente la AN se ha pronunciado por medio de Auto de 19 de mayo de 2014, que resulta crucial en la evolución de lo que está por venir en la aplicación de la nueva figura de la RPPJ (Responsabilidad penal de la persona jurídica) en los años venideros. La importancia del auto radica en que es la primera vez que un Tribunal se pronuncia sobre la imputabilidad de la empresa, reconociendo la teoría constructivista que viene propugnando estos postulados desde hace más de diez años. En este post trataremos de incidir en este punto, y de explicar los matices que dicha configuración ofrece.

En la resolución de referencia la AN, posiblemente sin quererlo, ha abierto el melón de la necesidad de una configuración propia y auténtica de la culpabilidad penal de empresa. Dicho postulado es la pieza esencial de la Teoría constructivista de la responsabilidad penal empresarial, que reivindica esta exigencia y propone una solución del tipo “no es, pero como si fuera”, y me explico. La culpabilidad penal no existe en la persona física en función de sus capacidades intelectuales y volitivas, en la medida en que estas existen, se entiende al individuo apto para responder penalmente; la situación cambia cuando alguna de estas facultades flaquea; o bien no comprende la gravedad de los hechos penalmente relevantes, o bien comprendiéndola tiene afectadas sus capacidades volitivas y no controla sus instintos. Entonces decimos que la persona física es inimputable.

Pues bien; siendo la capacidad de autoorganización lo que otorga la obligación de responder por los riesgos provocados en la actividad económica con la que obtiene sus beneficios; se entiende lógico exigir que la culpabilidad también concurra cuando se puedan acreditar unos niveles mínimos de capacidad autoorganizativa y autonomía de voluntad respecto a sus socios o miembros integrantes. Los cuales, no alcanzados, determinarían la inimputabilidad de la empresa como tal.

Hasta aquí no descubro nada; el Profesor Gómez-Jara ya analizó el auto de marras mejor de lo que un humilde servidor podría en su trabajo “La imputabilidad organizativa en la responsabilidad penal de las personas jurídicas. A propósito del auto de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 19 de mayo de 2014”, al que me remito en su totalidad, y en especial a la distinción que extrae del pronunciamiento  entre ciudadanos corporativos (imputables), empresas ilegales (imputables) y sociedades pantallas (inimputables), la diferencia entre las dos últimas estribaría en que, mientras que en la segunda predomina la parte ilegal sobre la legal, en las sociedades pantalla la parte legal directamente no existe o es residual, constituyendo una pantalla para el desarrollo de actividades ilegales.

Pero hay algo a lo que, probablemente por respeto al Alto Tribunal que acababa de darle la razón después de diez años; Gómez-Jara no se refirió, pero que, en mi humilde  opinión, merece una somera pero puntual consideración, y a eso vengo.

Acontece que el Auto de mayo 2014 se refiere a inimputabilidad de una sociedad de las llamadas pantalla, es decir, carente de actividad. Y es precisamente esa ausencia de actividad lo que lleva al tribunal a considerar la imposibilidad de considerarla como ente autónomo de las personas físicas que lo componen, y aplicando el tradicional levantamiento del velo, transparenta la responsabilidad penal hacia las personas físicas negando la condición de imputada a la persona física que así proceda.

En este punto hay que aclarar, para los legos en derecho, que la condición de imputado otorga a la persona jurídica una serie de garantías procesales enlazadas con derechos constitucionales, de los que debe privarse a quien sea inimputable. De no concederle el estatus de imputada a la persona jurídica pantalla se le aplicaría la variante del comiso de las ganancias procedentes de actividades delictivas cometidas en el marco de una organización o grupo criminal.

Pero este planteamiento genera muchas preguntas; acaso es lo mismo actividad económica real que capacidad de autoorganización? O; si se aplica el levantamiento del velo para el caso de inactividad, se usará también cuando exista confusión entre personas físicas y jurídicas (para lo que en verdad existe la teoría)?

Por el momento no quiero ahondar más en estas cuestiones, pero es evidente que hay mucho camino por andar cuyo primer paso lo ha dado la AN con el reconocimiento de una culpabilidad empresarial propia y distinta de aquélla que le subyuga a la capacidad de actuar y por tanto de ser imputada por actos ajenos (heteroresponsabilidad).

Estas y otras muchas cuestiones se habrán de ir perfilando a golpe de razonamiento y sentido común. Lo cierto es que, de un lado; el levantamiento del velo aplica verdaderamente cuando hay confusión enteleológica, por así decir, entre sociedad y socio; siendo la ausencia de actividad económica un mero indicio, no determinante ni único, de dicha confusión.

La falta de actividad económica real como indicio para levantar el velo es más bien una creación propia del derecho tributario, proclive a recalificar operaciones en aras del art 13 LGT, generalmente para mayor gloria recaudatoria de la AEAT. La doctrina sobre retribución de administradores que a la vez son socios únicos, o las presunciones de que están plagadas las leyes fiscales contra la legitimidad para obtener beneficios de las llamadas sociedades de mera tenencia de bienes (entre cristianos, patrimoniales o holdings).

Por cierto; que hacemos con las patrimoniales, son sociedades pantalla en virtud de su complejidad organizativa o en virtud de su ausencia de actividad? No será éste otro paso en la criminalización de las tenedoras de activos que se ha venido produciendo en los últimos años en el orden fiscal.

Y de otro, capacidad de autoorganización y actividad económica real no son lo mismo, si bien ésta puede verse como una derivada de aquella, habrá casos de actividad real sin organización; y en estos casos qué hacemos?

Y cuál es el mínimo de complejidad organizativa necesario para ser considerada imputable?

Como vemos, en compliance se entrecruzan numerosas disciplinas, siendo una de las que más tiene que decir en este tema las disciplinas de organización de empresas, psicología e ingeniería organizacionales. A falta de ley escrita, ni se la espera, habrá que estar al leal saber y entender de los expertos en la materia para llegar a discernir cuando una empresa se puede decir que está autoorganizada, y cuál es el mínimo de organización a partir del cual se puede la puede considerar como tal. Os emplazo a una siguiente entrega en que trataremos este tema con más detenimiento.

De todos modos, si ponen muy alto el rasero de la independencia de entidad entre personas física y jurídica como primer paso a apreciar la autoorganización; y teniendo en cuenta que muchas SL españolas son autónomos camuflados como sociedad en las rachas buenas; me da a mi que la mayoría de limitadas no pasan el test de imputabilidad.




sábado, 26 de julio de 2014






                      ASIGNATURAS PENDIENTES EN COMPLIANCE


Compliance es una rama de conocimiento jurídico-empresarial compuesta a su vez por  muchas otras que vienen a conformar lo que sería la lista de asignaturas que corresponde tener en cuenta antes de aventurarse en la disciplina. En este artículo proponemos una aproximación a la cantidad de áreas de conocimiento que vendrían a configurar lo que se conoce por compliance.

Desde la auditoría de cuentas, la auditoría y el control internos, el modelo de calidad total basado en el de mejora continua de Demings (TQMM), el project management (PMBoK o agile), la gestión de riesgos empresariales y legales (ERM), pasando por la contabilidad, derecho mercantil (societario, gobierno corporativo, RSC, etc) y fiscal, hasta el derecho penal, tecnológico, la teoría organizacional, la teoría de sistemas, la informática de gestión y los cuadros de mando. Todas estas áreas del saber y alguna más convergen en compliance y es conveniente saber que al menos, existen.

Compliance se suele presentar como una verdadera oportunidad en el mercado de servicios profesionales, y muchos se apuntan al carro al olor de la ocasión. Pero las fuertes barreras de entrada por medio de la combinación de numerosas áreas del saber tradicionalmente opuestas, como el derecho penal y la empresa; unido a la condición innovadora de la disciplina, que hará sufrir los males del explorador a quien ose adentrarse en la jungla del compliance. Con todo esto el océano azul del compliance puede fácilmente tornarse en torrente de aguas bravas.

Cuando hablo de este tema con las principales autoridades en la materia todos coinciden en afirmar la sensación de soledad que perciben cuando escriben sobre compliance. Y es que no hay patrones previos, hay que aventurarse en terrenos desconocidos para perfilar los contornos de lo que está por venir. Buena prueba de esto es el Auto de la AN del pasado mes de mayo, en el que niega a la condición de persona jurídica a las llamadas sociedades pantalla. Dicha teoría de la inimputabilidad de la persona jurídica con base en su capacidad de autoorganización la venían propugnando Gómez Jara y los teóricos del modelo constructivista desde hace dos años; y hace tan solo dos meses los tribunales vinieron a reconocerlo (y no en su completitud, pero esto merece un estudio en otro post al que os emplazo). Esto se repetirá muchas veces, con lo que de positivo implicará para la función del abogado, en pos de la creatividad en el ejercicio de la profesión y de su capacidad de influenciar en el sentido del fallo.

Hasta ahora, como dice Alain Casanovas de KPMG, ha sido el derecho del qué, ahora es el derecho del cómo, en soterrada alusión a la necesidad de aplicar la creatividad en compliance; por primera vez la tarea del abogado irá más allá de encontrar y referir la sentencia del Supremo que más se ajuste al supuesto de hecho concreto de su cliente; en una especie de búsqueda de refrendo constante de la lógica del procedimiento por las mentes superiores de los altos magistrados. En compliance penal no hay sentencias previas, y por tanto la argumentación del debido control no podrá, al menos durante un buen tiempo, remitirse a la doctrina maestra del TS, ni siquiera a unas reglas mínimas de aplicación de la responsabilidad penal de las empresas, a modo de las que existen en EEUU; las famosas US Federal Sentencing Guidelines for Corporations.

Por primera vez, más que buscar una sentencia que hable por uno, habrá que razonar. La posición, como podemos apreciar, es bien distinta, y acerca en cierto modo la abogacía continental al sistema anglosajón sin precedente judicial, en el que siempre se ha dicho que se gana en flexibilidad, pero se pierde en seguridad jurídica. Los abogados tendremos, por primera vez (que yo sepa), libertad para razonar por nosotros mismos. Será un poco como jugar al ajedrez con fichas blancas, hasta ahora siempre habíamos jugado con negras …, y, más difícil todavía, sin reglas ...

Para terminar pondré dos ejemplos de disciplinas que no figuran en los listados oficiales de asignaturas de compliance, pero que pueden añadir valor y ayudar al diseño del programa de compliance, y sobre todo a la prueba de la efectividad del debido control, que es de lo que, principalmente, se trata.
La identificación de las ventajas competitivas y las áreas donde reside el mayor valor de la empresa son cruciales a la hora de identificar potenciales focos de delito, así como de indicar las personas y entidades cercanas al core business y por tanto susceptibles de beneficiarse de las lagunas de cumplimiento, haciéndolo indirectamente con la dificultad que ello comporta en caso de investigación. La correcta definición de procesos críticos que aportan el mayor valor en el modelo de negocio del cliente es fundamental a la hora de planificar su compliance. En este sentido un uso correcto de la matriz DAFO y los postulados de la Teoría de la cadena de valor de Porter (Value Chain Model), de vigorosa actualidad pese al tiempo transcurrido desde su formulación inicial; pueden sin duda ser muy útiles.

Como ejemplo final de la diversidad de materias que pueden servir en compliance (en el que hay que echar mano de Dios y ayuda, como se suele decir); veremos cómo los Precios de transferencia (Transfer Pricing) también pueden, por inverosímil que parezca, prestar ayuda al compliance. 

Los precios de transferencia, por decirlo en trazo grueso para los legos en la materia, regulan la política fiscal de las operaciones intragrupo. Se trata de que el grupo de empresas en los términos del art 42 C de com, exponga, justifique y argumente que la distribución de beneficios, riesgos y recursos asignados para cada compañía del grupo se corresponde con lo que habrían dispuesto si fuesen agentes independientes en el mercado en que operan (Arm´s length principle) y valoren sus operaciones de conformidad con el art 16 LIS y concordantes, así como con la normativa OCDE y UE. El Masterfile y los Localfiles disponen la política de distribución de beneficios que se sigue, la valoración de márgenes que se maneja entre las sociedades del grupo, y lo que es más importante; retratan la fotografía del grupo en cuanto a la posición de la empresa en su entorno, la cumplida explicación de las operaciones que, por diferenciarse de lo habitual en el sector, rompen el ppio de Arm´s length (con lo que se está dando información muy valiosa sobre el modelo de negocio) y la ubicación de su valor fundamental, aquél que permite la existencia de la empresa como tal y genera, directa o indirectamente, la mayor parte del beneficio.

No hay que pensar mucho para adivinar la importancia que podría tener cualquier divergencia entre el Programa de compliance y la información suministrada por imposición regulatoria de operaciones vinculadas, lo cual nos sirve para reflexionar la estrecha conexión del compliance con el resto de documentación que compone el entorno regulatorio de la compañía. No en vano los precios de transferencia fueron una de las primeras imposiciones autorregulatorias en derecho español, y de ello también se pueden extraer lecciones aprendidas en torno a la generación interna de documentación sistemática con propósitos claros de control interno (para aquéllas que no tengan funciones de auditoría y control internos éste puede ser un punto de partida en la ardua tarea de regular su compliance).

Esto por un lado, y por otro, de lo trabajado para los precios de transferencia podemos partir en la definición inicial de procesos, tareas y riesgos de la compañía, primera etapa natural en un Programa de compliance.

La moraleja de este post vendría a ser que en esto del compliance todo vale, con tal de conseguir la coherencia interna para la deseada eficacia del programa, y cualquier idea de la que podamos servirnos no debe ser descartada a priori, siempre que veamos clara la razonabilidad de su aplicación al programa.





viernes, 25 de julio de 2014





                      BIG DATA Y SU UTILIDAD EN COMPLIANCE


Es obvio que la información es poder en un mundo globalizado. Los procesos modernos de toma de decisiones empresariales han ido evolucionando hacia modelos predictivos diseñados para identificar tendencias o patrones en medio de ingentes volúmenes de datos, muchas veces inconexos, capaces de indicar, a quien trascienda la maraña de datos para ver la lógica interna entre los flujos de datos; por dónde irán los tiros en la evolución determinados patrones de conducta, mercados, relaciones económicas, etc, etc. Explicado en trazo grueso, esto es, más o menos, lo que se denomina big data. No es intención de este post profundizar en el conocimiento técnico de la disciplina, sino alumbrar algunas pinceladas sobre las relaciones entre esta técnica y el mundo del compliance.

No hay que esforzarse mucho para comprender la utilidad que esta disciplina del tratamiento de datos masivos con intención de escudriñar tendencias puede tener tanto para la gestión de riesgos (ERM) como para la prevención de delitos en las organizaciones y el cumplimiento normativo (CMS).

Está comprobado que las dinámicas habituales de los Programas de compliance cubren las exigencias de debido control cuando hablamos de niveles intermedios de posibilidad de ocurrencia y de impacto en caso de materialización de riesgos penales y de cumplimiento normativo. Pero cuando nos fijamos en la franja roja del programa, la cosa cambia. Es decir; el programa normal funciona para la persona normal, pero no para quien se propone delinquir exista o no el programa.

Es obvio que quien persigue la comisión de delitos se cuida mucho de no hacer saltar las alarmas fijadas en los controles al uso, por ende de que algunos de los controles están probados insuficientes para proteger a la empresa de determinados riesgos. Es el caso, pej, de las políticas Anti-corrupción, o Antibribery management systems ABMS (soborno en inglés). En los casos de soborno, cuando quien soborna es la organización (output bribery), el riesgo se puede controlar por medio de indicadores financieros, ya que supone una salida de dinero de la empresa que se tiene que recoger de algún otro modo en contabilidad. Pero cuando el soborno se produce a miembros de la organización no es tan fácil; en estos casos la ausencia de indicadores de riesgo (KRI Key Risk Indicators) dificulta enormemente el trazo de las implicaciones, y con ello el debido control exigible, en función de los riesgos debidamente identificados y mesurados. Es en estos supuestos en los que primero se vino a utilizar el big data en compliance y auditoría para la extracción de patrones internos en las operativas delictivas analizadas.

Siendo, por tanto, como es, necesario el enfoque de riesgos en el compliance, y así lo declaran los modelos actuales y venideros de compliance que guiarán la materia de ahora en adelante, contar con herramientas que no solo incidan en la eficiencia del modelo, exigible en sede jurisdiccional, sino también en la sostenibilidad y rentabilización de los costes de compliance. Es por esto que el big data entró a través de los grandes auditores, que rápidamente lo incorporaron a sus modelos teniendo en cuenta el mínimo margen de error que ofrece frente al muestreo tradicional de evidencias de auditoría, unido al ahorro en costes de tiempo y personal especializado, a la par que ganando en eficacia y exactitud. Sin embargo, la auditoría hasta ahora se ha centrado en el tratamiento de datos masivos pero ordenados, debidamente catalogados o dispuestos en torno a un patrón previamente diseñado. Los propios que se utilizan en la Auditoría de Cuentas.

Pero como bien dicen los que saben de esto del big data, el reto de lo que está por venir no está en el tratamiento de datos estructurados (structured data), sino en el de los datos desestructurados (unstructured data). Y son precisamente éstos, y no aquéllos que también, los que más interesan al mundo del corporate compliance. Y me explico.

Pensemos, por ejemplo en los delitos tecnológicos que tanto afectan a la banca en el desarrollo de su modelo de negocio online. O en la sofisticación de las tramas de blanqueo de capitales. No hay que tener mucha imaginación para adivinar la importancia que el tratamiento ordenado de datos en redes sociales, bases de datos transaccionales, o dentro del llamado Internet of things (no olvidemos que cada vez más aparatos con los que interactuamos reporta datos); puede tener en términos tanto de averiguación de patrones de conducta que determinen mayores niveles de riesgo, y por tanto autoricen a centrar los esfuerzos de control en los procesos, personas y circunstancias que entrañen mayores riesgos; como en la ventaja competitiva que supone el poder de predicción y anticipación a tendencias futuras que se usarán por los malhechores para zafarse de los controles tradicionales y eludir el cumplimiento.

Cuando los niveles de tolerancia al riesgo son elevados, las medidas disuasorias o preventivas no son suficientes, y se hace necesario acudir a herramientas más sofisticadas para ponerse por delante, o al menos a la par que quienes, por reportarles más beneficios el incumplimiento que el riesgo de no cometerlo; se muestran obstinadamente reticentes a entrar por la senda del cumplimiento normativo. Son éstos quienes más fácilmente pueden meter a la empresa en un jaleo y en los que habrá que concentrar los esfuerzos si se quiere cumplir con el debido control.

Para concluir, hay que decir que esto del big data no es más que el reconocimiento del pensamiento divergente como método de análisis; de la interrelación de datos aparentemente inconexos puede surgir la explicación a una cuestión, o una idea para mejorar un proceso, o la adivinación de los deseos de los consumidores (o de los delincuentes). No olvidemos que de la definición de Big Data, lo que lo diferencia de otras disciplinas como Business Intelligence son las llamadas 3Vs; volumen (cantidad de datos), velocidad (con la que se procesan), y variedad (diferentes tipos de datos por categorías y fuentes). De los tres componentes me atrevo a decir sin riesgo de equivocarme que el que más tiene que evolucionar es el último; como dicen los detractores del big data; a big data big judgment, aludiendo a que de poco nos sirve manejar muchos datos sino vemos la verdad que subyace entre los datos.

En esto del big data y el compliance, pronto se podrá decir el famoso refrán; "Hay quien cruza el bosque y no ve leña".








sábado, 19 de julio de 2014

                                                        



                                                            
                                            GOBERNANZA FISCAL
                     EN LOS PROGRAMAS DE PREVENCIÓN DE DELITOS

De un tiempo a esta parte se viene hablando de Tax Governance o Governanza Fiscal, como nuevo paradigma de cumplimiento y transparencia en la forma en que la empresa afronta y desarrolla sus procesos de toma de decisiones y gestión en materia fiscal. Esta expresión se encuentra generalmente asociada al enfoque de riesgos en la gestión fiscal, que a su vez proviene de la orientación basada en riesgos de las administraciones fiscales de toda la OCDE. El enfoque de riesgos en la función fiscal comporta por tanto, no solo la necesidad de ubicar con certeza los riesgos fiscales para la organización, sino también la necesidad de concentrar los costes de inspección allí donde los riesgos se comprueben más elevados. De dicho enfoque en el compliance en el entorno regulatorio genérico nos ocuparemos en otra entrada, en esta trataremos el significado y alcance de la política fiscal en la fijación de riesgos penales.

Uno de los delitos que más frecuentemente se da en las organizaciones es el delito fiscal, que exige, como sabemos, la defraudación por encima de ciertos umbrales (120.00 euros tipo básico y 600.000 el tipo cualificado). El tipo, por lo tanto, se configura como un delito doloso, siempre que se superen los umbrales.
Para comprender la trascendencia de lo que estamos tratando, hay que poner lo anterior en relación con el hecho, trascendental, de que el delito fiscal es de los que se denominan de norma penal en blanco, técnica legislativa consistente en completar el tipo penal con el contenido de normas no penales, con sujeción a ciertas exigencias de las que este artículo no es lugar para ocuparse. El delito fiscal se completa, por tanto, por remisión a la normativa tributaria; por cuanto podemos concluir, por no extendernos; que todas aquellas operaciones consideradas fiscalmente como simuladas que superen el umbral delictivo serán calificadas como delito y se procederá a la remisión del tanto de culpa a la jurisdicción ordinaria. Y en verdad que así ocurre.

En teoría, el derecho penal debería perseguir los actos reprochables en grado sumo, máxime cuando hay normativa administrativa que sanciona los niveles inferiores de reprochabilidad. Es por ello que el dolo exigido para ser condenado por delito fiscal debería ser el más exacerbado entre los que se exigiesen para la sanción tributaria. Pero todos sabemos que esto, en la práctica, no es así; la simulación que supera la franja va a Fiscalía. Pero esto es otro cantar.

El caso es que nos enfrentamos a leyes fiscales sombrías, de más que difícil interpretación, diseñadas con trampa para el contribuyente, que conforman una maraña laberíntica de disposiciones cruzadas, las más de las veces dispersas en decretos de las más diversas materias; cuya aplicación práctica se hace difícil y puede meter a la empresa en más de un problema no deseado. La interpretación razonable de la norma tributaria que predica el art 179.2,d) LGT es, en más ocasiones de las deseadas en pos de la seguridad jurídica, una quimera.

Es en este punto en el que se hace crucial discernir entre la tradicional y legalmente inofensiva economía de opción tributaria, y otras versiones más problemáticas de la toma de decisiones fiscales como el conflicto de ley tributaria (vaya nombrecito le han puesto al fraude de ley de siempre), o la proscrita simulación.

Llegados hasta aquí, podremos todos vislumbrar la importancia de que la empresa explique sus procedimientos de toma de decisiones en materia fiscal, más allá de los reportes contables y fiscales a los que está obligada, demuestre haber identificado y calibrado los riesgos fiscales en las operativas encargadas de dicha función; y sobre todo haber establecido los controles internos adecuados para evitar que se materialicen situaciones gravosas económicamente para la compañía, no ya en términos de sanciones tributarias, que también; sino sobre todo en relación con hipotéticas responsabilidades penales.

No nos olvidemos que en empresas con cierto volumen de INCN cualquier deducción mal aplicada, o cualquier corrección en bases imponibles por razones de aplicación indebida de beneficios fiscales es susceptible de superar el umbral crítico e incurrir en el tipo penal de defraudación a la Hacienda Pública.

Todo esto está muy en relación con la corriente del Integrated Reporting, una disciplina de reciente auge iniciada en 2009 con el King Code of Governence sudafricano. El Reporte intregado no viene a reconocer más que la consabida imposibilidad de la contabilidad de reflejar los aspectos cualitativos de la situación de una compañía, haciéndose necesario acudir a otro tipo de información relevante en términos de creación de valor y explicación de la sostenibilidad del modelo de negocio a medio y largo plazo. Es el reconocimiento de la investigación cualitativa como esencial en el análisis económico de compañías, por encima de la información puramente financiera.

Para ello, las compañías, sobre todo las que operan en varias jurisdicciones distintas, hacen público un Programa de política fiscal (Tax governance policy), o Estrategia de riesgos fiscales (Tax risk management strategy), en el que plasman sus directices de cumplimiento, explican sus decisiones fiscales más controvertidas, y exponen su manera de aprovechar las ventajas maximizando beneficios sin contravenir leyes y normativas supranacionales.


En otro post nos ocuparemos de cómo debe ser un Programa de prevención de delito fiscal en las organizaciones, y de qué medidas se pueden tomar para minimizar y controlar los riesgos de que la empresa pueda verse afectada por un asunto de este tipo, que además suelen un coste elevadísimo en términos reputacionales para las compañías. Como avance, diremos que muchas de las multinacionales suelen empezar por una solemne declaración, en un breve epígrafe de Apetito de riesgo (Risk appetite) aplican la regla “more likely than not”, que, en castellano, se podría traducir por un “va a ser que no”.
                                      


                                  
                                       EL ESTÁNDAR 3806 CMS COMPLIANCE
                                                  UNA GUÍA A SEGUIR

Con la entrada en vigor del Código Penal que está en ciernes, la responsabilidad penal de la empresa cobrará un vigor especial en razón al nuevo art 286 seis que, en resumen, hace responsable al administrador, en última instancia y aparte de lo que pueda pasar con la compañía, de la falta de diligencia por los fallos del programa de prevención penal que hubiese implementado la compañía. La confusión reinante en la materia es tremenda, y las empresas se preguntan cómo formular un programa eficaz, conforme a qué criterios. ISO está preparando dos estándares diferenciando el soborno de la prevención del resto de delitos, el ISO DIS 19600 CMS y el ISO WD 37001 ABMS, mientras que el primero encuentra su más directa inspiración en el estándar británico que desarrolla la Bribery Act, el segundo se basa en el AS 3806-2006 Compliance, el estándar australiano de compliance, que brevemente analizaremos en este artículo por ser el germen de lo que está por venir.

La Standards Australia es la entidad de normalización australiana, que en 2006 publicó la modificación del primer texto del AS 3806-1998, que luego ha sido retocado otra vez en 2009 hasta tener su texto actual. Una serie de eventos en Australia; nueva regulación financiera (ASIC),  casos muy sonados o la actividad del regulador de competencia (ACCC), llevaron a la entidad normalizadora a desarrollar un patrón de conducta. Poco a poco se ha ido forjando un nombre en la comunidad internacional y hoy por hoy es el estándar más reconocido en la gestión del compliance a nivel global.

El modelo adoptado, como la mayoría, se basa directamente en la metodología PDCA, basada a su vez en el llamado ciclo de Deming de mejora continua, contempla 12 principios o estadios estructurados en 4 categorías que no son más que la traslación de las 4 etapas del método; para conseguir la eficacia ejecutiva del programa en la práctica, que es lo que, en definitiva, se persigue. Dichos principios son:

Compromiso, Commitment; que incluye desde la involucración de la directiva y el gobierno en el programa, que lo refrenda y su permeabilidad hacia el resto de la organización, que se suele expresar con la máxima tone from the top, alineamiento con la estrategia de la organización, pasando por la adecuada dotación de recursos, hasta la correcta definición y evaluación de tareas (Work breakdown structure).

Implementación, correcta asignación de responsabilidades, aseguramiento de que el personal asignado cuenta con la formación correcta, aseguramiento de comportamientos en torno al programa, aseguramiento de controles en puntos críticos (Critical pathway method).

Monitorización, medición, y reporte de la adecuada realización del programa, asegurándose de que la empresa puede acreditar el grado de cumplimiento que se haya marcado sobre el papel, mediante un correcto repositorio de evidencias.

Mejora continua, el estándar obliga a una revisión y mejora regular del programa, para ajustarse a los cambios en las condiciones que motivaron su adopción inicial.

El AS 3806 en su versión de 2009, coincidiendo con la primera versión de la norma ISO 31000 de Risk management, remarca y adopta definitivamente un enfoque de riesgos (risk based approach), fundamentando en éste la adecuación del resto del programa, de modo que prioriza el risk assesment como parte principal del programa.

La principal ventaja del estándar australiano, principal inspirador del que está llamado a ser el modelo global de cumplimiento el ISO 19600 CMS, según los principales expertos mundiales, estriba en el prisma práctico desde el que está redactado. Muy al estilo de las normas anglosajonas, está plagada de ejemplos prácticos, esquemas, e incluso plantillas para diseñar mapas de riesgos, repositorios de evidencias, etc. Es un modelo de cumplimiento práctico, enfocado, como su propio texto reconoce y recalca, a la eficacia. Pafraseando a Alain Casanovas, una de las autoridades de mayor relieve en la materia, no solo te dicen qué hay que hacer, te indican cómo hacerlo.

No obstante la cercanía del modelo australiano al futuro ISO DIS 19600 CMS, existen varias diferencias, como pej, el recorte en el número de principios rectores, haciéndolo más fácil de monitorizar y simplificando la concepción formal en beneficio de quienes lo habrán de aplicar. Hay dos cuestiones que interesa remarcar, de cara a ulterior aproximación más detallada sobre este modelo naciente; se trata de una norma no certificable (la nomenclatura terminada en 0 así lo indica), y se encuentra en un momento cercano a su finalización, como indica su apelativo DIS (Drafting international standard).


Pero la cuestión clave en este asunto, que dejamos abierta para una próxima entrega, es; se puede certificar la exoneración de responsabilidad penal? (A imagen y semejanza  de lo que en su día fueron las bulas papales …)
         



                        LOBBYING Y EL TRÁFICO DE INFLUENCIAS 
                                          APROXIMACIÓN  INICIAL (I)
                                            

Desde el pasado 12 de febrero está en ciernes la enésima iniciativa legislativa que intenta regular la actividad de los llamados lobbies o grupos de presión cuya misión es ejercer influencia en las decisiones legislativas. Ya lo intentó con visión de futuro el difunto de Manuel Fraga en la propuesta de arts 77.3 y 4 de la CE, que no fue aceptada por el resto de próceres de la CE. En esta ocasión va en serio, hay dos informadores elegidos para realizar propuestas al texto legislativo; el Centro de Estudios Políticos e Institucionales (CEPC), organismo del Ministerio de la Presidencia, que ya había evidenciado su posición al respecto en varias ocasiones. Y la Asociación de Profesionales de las Relaciones Públicas (APRI), la única organización en España que reúne a 'lobbistas' profesionales. En este artículo trataremos de hacer una aproximación histórica y comparativa de la materia, para luego concluir con un somero estudio del modelo que se prevé imponer en España, para estructurar esta profesión alejándola del tradicional “conseguidor” que tan bien ha funcionado durante muchos años, pero que hoy en día ya no encaja en ninguno de los estándares anti-corrupción generalmente aceptados (ABMS). Dejaremos para la segunda parte de este artículo un intento de deslindar los conceptos del ejercicio legítimo de la capacidad de influir en las decisiones gubernamentales, reglado y controlado (lobbying en inglés); y la figura del tráfico de influencias; como vemos en ambas definiciones existe el verbo influir, lo cual dificulta, a priori, cualquier deslinde entre ambas acciones. Pero eso lo veremos más adelante.

Un estudio de 2011, asegura que los siguientes países y organismos han introducido normas de regulación del lobby en sus ordenamientos; los EE.UU. (desde 1946), Alemania (desde 1951), Canadá (desde 1989) y el Parlamento Europeo (desde 1996, la Comisión Europea tiene un registro voluntario en la actualidad). Georgia también estableció las regulaciones en 1998. Los demás países han incorporado estas normas a partir de la primera década del presente siglo (Lituania en 2001, Polonia en 2005, Taiwán en 2007, Australia en 2008, Francia en 2009, Eslovenia en 2010). Hungría aprobó su regulación de lobby en 2006 pero esta fue derogada en 2011.

En los EE.UU., el lobbying ha existido desde el inicio de su historia, amparado en la Primera Enmienda de su Constitución que reconoce el derecho de los ciudadanos a “peticionar al gobierno una reparación de agravios”.

Devino regulado en 1946, con la Ley Federal de Regulación del Lobbying (Federal Regulation of Lobbying Act), con la finalidad primaria de transmitir transparencia al público. Posteriormente, en 1995 se dicta la Ley de Transparencia del Lobby (Lobbying Disclosure Act - LDA), que derogó la anterior.
La LDA establece registros, informes de las actividades de lobby y del término de las mismas. Existen formularios al efecto y la obligación de comunicación semestral de las actividades del lobista.
Para la LDA son sujetos pasivos de lobbying tanto miembros del Poder Legislativo (miembros del Congreso, los funcionarios electos de ambas Cámaras, los empleados de los miembros del Congreso, de los comités parlamentarios y de los staffs de los líderes de cualquiera de las dos Cámaras) como del Ejecutivo (el Presidente, el Vicepresidente o cualquier empleado de la Oficina del Presidente, así como cualquier funcionario o empleado de la Administración Pública estadounidense).
Además, la Ley de Ética Gubernamental (Ethics in Government Act) de 1978 establece una prohibición de ejercer lobby a determinados altos cargos durante el año siguiente a su cese.

Finalmente, la Ley de Liderazgo Honesto y de Gobierno Abierto (Honest Leadership and Open Government Act) de 2007 aumentó la transparencia y penalizó las donaciones a los congresistas.

En UK, en cambio, el Comité de Estándares de la Vida Pública (Committee on Standards in Public Life), se ha negado al establecimiento de normas legales sobre la materia, por razones basadas en la eliminación de barreras artificiales de acceso a la participación ciudadana.

En la práctica, los funcionarios (civil servants) solamente tienen que redactar una nota acerca del encuentro con un lobista si lo creen necesario. El Comité, eso sí, recomienda llevar un registro de contactos con externos con los datos básicos de cada cita (fecha, hora, los participantes y el tema de debate), lo que va en línea con fortalecer la Guía del Lobby (Recomendación 28). Si son extranjeros, los grupos de presión se rigen por la Foreign Agents Registration Act, aunque si son retribuidos se les aplica la LDA.

Los formularios se presentan por cliente. Incluyen identificación exhaustiva de personas físicas y jurídicas a que representan, de la matriz si hay, una descripción general de los negocios, sus clientes, las personas que actuarán como lobistas, la declaración de no haber ejercido cargo público en los últimos dos años o en caso contrario especificación de cargo ostentado y superior jerárquico, los sectores sobre los que tratará el lobby, y finalmente, deben “retratar” su nivel de dependencia y posibles conflictos de interés con el cliente (si el lobista cobra por la defensa de los mismos intereses, más de 10.000 dólares semestrales, de otra organización).

En España, el modelo que parece que se va a implementar es el que rige hoy por hoy en la UE (Transparency Register del Parlamento Europeo), un modelo de inscripción potestativo, no obligatorio, aunque se ha insistido por los diferentes stakeholders en la conveniencia de que sea forzoso.

El Código de conducta que se presume se aceptará es de prever que sea el que anuncia APRI como el estándar que ya usa para sus afiliados, contará con 7 ppios muy similares a los que rigen en la UE:

1. Identificarse con su nombre o con el de la entidad para la que prestan servicios.
2. No falsear la información y los datos aportados al registro con el fin de obtener la acreditación.
3. Declarar el interés que defienden y, en su caso, el nombre de las empresas u organizaciones a las que representan.
4. Asegurarse, en la medida de lo posible según su conocimiento, de que la información que aportan es neutra, completa, actualizada y no engañosa.
5. No obtener ni tratar de obtener información o decisiones de manera deshonesta.
6. No inducir a los diputados, senadores o funcionarios a contravenir las reglas de actuación que les son aplicables en sus funciones.
7. Respetar la legislación aplicable a las incompatibilidades de los cargos públicos.

Pero la práctica no se intuye que vaya a ser tarea fácil, dicha regulación tendrá que venir muy aparejada a la existencia de una Ley de Transparencia que delimite con meridiana precisión la frontera entre la necesidad de integrar los sectores público y privado, para aprovechar sinergias irrenunciables para un país que aspire a pugna en la economía global; y la llamada puerta giratoria (revolving door) en la que el trasiego es, hoy por hoy, verdaderamente bochornoso. Ya se perdió la oportunidad, pudiéndose haber incluido en la reciente versión de noviembre de 2013, en la que finalmente se decidió no incluir a los grupos de presión.

Por ello, el gobierno español ha sufrido duras críticas, entre ellas pej, la que que profirió el gobierno sueco en la jornada de Esade, donde se calificó de tímida la normativa existente; que vino a significar la distancia que separa a ambos estados en la materia. La idiosincrasia española, la endogamia del sistema, y el arraigo de la cultura del “enchufe” mucho me temo que no ayudarán en la tarea. Basta recordar, en este punto, las palabras del profesor de Derecho Constitucional de la Universidad Complutense Rafael Rubio Núñez, pionero en estudios sobre "lobbies" en España, quien afirma que "la única manera de regular los lobbies en España sería meter a los diputados en una urna". Pero este tema lo abordaremos en una segunda entrega.




                                           
                    


         LA INCLUSIÓN DE LAS GANANCIAS DE DELITO EN EL PIB

En los últimos días hemos podido leer en prensa la noticia de que, por directiva de la UE, nuevo Sistema Europeo de Cuentas 2010 (SEC 2010), España va a incorporar las ganancias de actividades ilegales como el tráfico de drogas o la prostitución, al PIB nacional. La medida viene de una directiva de la ONU de 2008 que la recomienda, que los países han venido sumando a su legislación interna paulatinamente. Como en todo, hay argumentos en contra y a favor, como los esgrimidos en el informe de la Asociación de inspectores de Hacienda del pasado 10 de mayo. Intentaremos una aproximación desde distintas áreas del encaje lógico de esta medida.

Tradicionalmente se ha venido estableciendo la distinción entre bienes de comercio lícito e ilícito, así lo establece la legislación mercantil, al igual que el CC ha venido exigiendo tradicionalmente la causa justa como elemento esencial del contrato (art 1261 y sigs CC), de modo que los bienes fuera del comercio lícito no pueden ser objeto de contrato, pues aquél que los contuviera sería nulo de pleno derecho por tener una causa ilegal contraria al ordenamiento jurídico (la cosa tiene una lógica aplastante). En el orden penal, un contrato que dispusiera obligaciones y derechos en torno al tráfico de drogas sería tratado como un negocio jurídico criminalizado; prueba irrefutable del delito, al menos del dolo. Esto en el plano estrictamente jurídico.

En términos macroeconómicos el PIB es, a grandes rasgos, el cálculo de toda la actividad económica de un país, con dos limitaciones; es la generada internamente, y no tiene en cuenta el consumo de capital. Por tanto, si como se piensa, se calculará por estimación de incautaciones, qué grado de exactitud va a traer a la imagen fiel de las cuentas nacionales; teniendo en cuenta que, pej, para el modelo de negocio del narcotráfico; supone fuertes costes de organización, transporte, riesgos por asunción de actividad penada (que han de ser retribuidos), y además la mayor parte de la ganancia no se queda en España, ya que las “matrices” suelen estar off-shore…

En el orden tributario la administración ha intentado en numerosas ocasiones hacer tributar a la ganancia ilícita.  La ley proscribe hacer tributar a la ganancia proveniente de delito (aunque hubo SSTS, pej de 7 dic 1996 caso Nécora, que intentaron justificarla con base en trato de disfavor respecto del buen contribuyente). El STJUE dictaminó la imposibilidad de hacer tributar a la ganancia ilícita, por estar fuera del comercio por definición legal.

Otra cosa muy distinta es la configuración legal de renta que se establece en art 39.2 LIRPF y art 134 LIS para las ganancias no justificadas o contabilizadas. Ganancia no justificada no es sinónimo de ganancia ilícita, aunque en la práctica este axioma ya no sea una verdad completa, y que en la teoría le queden los días contados.

En este sentido, el citado informe de la Asociación de inspectores apunta en su pto 4 la necesidad de plantearse hacer tributar a las ganancias ilícitas (contra el CP, dice, para no dejar lugar a dudas). 

Fundamenta su decisión, en la que incluye no solo el tráfico de drogas, la prostitución y el contrabando, sino también el blanqueo de capitales; en el ejemplo internacional, las presiones para implantar el nuevo Sistema Europeo de Cuentas 2010 (SEC 2010), y la necesidad de incluir progresivamente dichos ingresos en el necesitado sistema fiscal español.

En el orden contable, el principio de imagen fiel apunta hacia la inclusión de estas partidas, pues sin ellas no se ofrece la imagen real de las cuentas nacionales.

La contabilización de dichos flujos económicos se hará por estimación objetiva, es decir, extrapolando los datos de registros de consumos, bases de datos de adictos, o proyecciones medias hipotéticas de flujos de efectivo. En el caso del aporte económico de la prostitución al PIB del Reino Unido, la ONS extrapoló una investigación que data de 2004 para calcular que había 60.879 prostitutas trabajando en 2009. Y, basándose en estudios hechos en Holanda, asumió que cada una tenía 25 clientes a la semana, a un precio promedio de US$ 112 por visita, según consigna BBC. En el caso de las drogas, fuentes oficiales españolas citadas por el diario El País explican que se tendrá en cuenta la cantidad de estupefacientes incautados por la policía. Se estimará qué porcentaje supone del tráfico total y se extrapolará para obtener una aproximación, Italia ya lo hizo en 1987 disparando su riqueza un 18% de la noche a la mañana (The Economist, "Sex, drugs and GDP", 31-05-2014). EEUU sin embargo, se ha negado a establecer esta medida hasta el momento, aunque ha venido a calcular que supondría un  3% de incremento. En España la economía sumergida se estima en un 20%, con la incorporación de la economía ilegal; cuánto será estimación y cuánto cálculo.

España es "uno de los principales países del mundo en blanqueo de capitales cuyo origen es el tráfico de drogas", como se cita en el Informe sobre la Estrategia Internacional de Control de Narcotráficos, recogido por el Ministerio de Defensa. Si se pretende calibrar en su verdadera dimensión (desconozco cómo van a calcular este parámetro), tal vez resulte más del 4% que le imputan a priori.

Según el INE “la estimación provisional del efecto del cambio de base puede suponer un aumento del PIB nominal para el año 2010 de un orden de entre el 2,7% y el 4,5%”,  del que los cambios metodológicos pueden suponer entre el 1,2% y el 1,5%, "debido principalmente a la capitalización del gasto en I+D". En la nota de prensa del pasado 12 de junio, el INE explica, muy escuetamente, que todo parte de una obligación impuesta por la Comisión Europea, a partir de una petición previa del Tribunal de Cuentas Europeo, para que en la fecha tope de septiembre de 2014 (al final será obligatorio para 2016) todos los Estados miembros incorporen a la estimación de su Renta Nacional Bruta los flujos procedentes de actividades ilegales, como por ejemplo la prostitución, producción y tráfico de drogas o el contrabando.

Explicados los contornos de la cuestión, hay opiniones a favor y en contra. Los argumentos a favor ya apuntados; imagen fiel contable, igualdad de trato de otros contribuyentes, discriminación respecto al cumplidor, coste de oportunidad recaudatoria en entorno de crisis, etc. En contra se pueden esgrimir graves daños a la coherencia interna predicable de todo sistema legal, injerencias administrativas en entornos reservados al derecho procesal penal (pej el caso de ganancias de delito están sujetas a comiso, deben decomisarse, nunca hacerse tributar, habría que modificar el CP, cuyo texto en ciernes no contempla esta posibilidad).

La pregunta obvia es; qué sentido tiene hacer tributar al producto del delito, para luego perseguirlo, y con qué lógica y ética se va a perseguir lo que ya está religiosamente fiscalizado; y  aún más; para qué prevenir lo que está generando ingresos. Son preguntas que alguien debería hacerse en pos de la salud mental y coherencia interna del sistema.

Pero la verdadera crítica que merece la medida no es que entre en contradicción con numerosas partes del ordenamiento, sino su propia finalidad; la capacidad de endeudamiento, cuyo límite se estableció por reforma de la CE a expresa petición de la UE, se mide sobre el PIB, y unos puntos más dotan de un colchón a los gobiernos para poder endeudarse un poco más –y como las estimaciones son totalmente imprecisas, quedarán al arbitrio del que le da a la máquina del endeudamiento. En palabras del analista D. Lacalle; “Este nuevo PIB tampoco puede ser excusa para decir que baja la deuda o el déficit ni mucho menos que se puede aumentar. Aumentar el déficit por este cambio incluyendo actividades ilegales es peligroso... Porque los que lo pagan son los mismos, ya que no se afloran ingresos ni riqueza que no estuviera ya aquí, ni va a tributar.” Esto último habrá que verlo.







                           



              DELITO FISCAL Y BLANQUEO DE CAPITALES; EL ETERNO RETORNO

Con fecha de 11 de marzo de 2014 el TS ha dictado sentencia en la que viene a confirmar la línea jurisprudencial iniciada en 2012 en la que puso fin al llamado caso Ballena, en las que asienta la doctrina de considerar al delito fiscal como apto para ser antecedente del de blanqueo de capitales. Dicha sentencia es la tercera ocasión en que el Alto Tribunal se pronuncia en este sentido, en contra de la doctrina mayoritaria de los autores que lo encuentran poco menos como un insulto a la lógica más elemental. En este art vamos a analizar los argumentos a favor y en contra de cada una de las posiciones, con especial mención al célebre voto particular del magistrado Antonio Del Moral, digno de alabanza por su clarividencia y sencillez de razonamiento.

Desde la ampliación del tipo de blanqueo de capitales en la reforma del CP operada por LO 5/2010, y de la incorporación del art 1.2 de la Ley de Prevención de blanqueo de capitales, todo ello a resultas de las recomendaciones es de organismos internacionales a cerca de la procedencia de incluir este tipo de blanqueo de cuota defraudada.

La Sala Segunda del TS ha utilizado los argumentos de política criminal, convergencia internacional de criterios, referencias a leyes administrativas (art 1.2 LPBC 10/2010), la previas inclusión del autoblanqueo en LO 5/2010 de reforma del CP, y derecho penal comparado, pues lo cierto es que numerosos países incluyen este tipo en sus ordenamientos; para concluir la idoneidad de la cuota tributaria para servir de presupuesto necesario al delito de blanqueo. Para justificar la acción típica, recurre a las teorías causales y a enrevesadas equivalencias difíciles de encajar en el esquema del entendimiento medio del común de los mortales. La equivalencia supone en este caso, el tratamiento igual de situaciones totalmente distintas, por lógica. Valga en este punto el recuerdo a Einstein, que decía que no conoces algo bien hasta que no puedas explicárselo a tu abuela (que es lo mismo que decir que cuando no comprendas algo, la mayoría de veces será porque no haya quien lo entienda, o, peor aún, porque no te lo quieran explicar, más que por falta de entendederas); pues bien, insto a los magistrados a que pongan en práctica tan sabio consejo en este caso y comprobarán la imposibilidad.

Los argumentos en contra, muy bien representados en el voto particular de Del Moral antes citado, se resumen en varios frentes, a saber:

Violación de Non bis in idem, se considera suficientemente castigada la conducta de defraudación para volver a castigar al defraudador por el destino, siempre presunto, que haya podido darle al ahorro generado por la evasión de la cuota.

Muy en relación con el anterior está el gramatical en la interpretación del art 301 CP; que habla de bienes generados por delitos, lo que excluye de pleno toda alusión al concepto ahorro; ahorrar no es ganar, es dejar de perder; lo que se ahorra se deja de perder mientras que lo que se gana redunda en un incremento de bienes en el patrimonio. Como dice Del Moral; es un damnum cesans y no un lucro emergente. Ni que decir tiene que ello entraña multitud de problemas prácticos, a la hora de determinar si los bienes de su patrimonio se generaron con la cuota defraudada o por medio de negocios lícitos, aunque opacos a la hacienda pública.

En el supuesto de obtención indebida de devoluciones tributarias, si éstas superan el umbral típico de 120.000 euros, entonces puede haber delito de blanqueo, pues hay un incremento de dinero, no un ahorro.
En este sentido, la acción típica de defraudar no se considera típica de blanqueo, por la obviedad de que, en todo caso, la cuota pudo generarse con dinero de origen lícito, aunque oculto al fisco; la ocultación al fisco no sería en ningún caso el origen material del dinero en que consiste la cuota defraudada, en todo caso, éste provendría de negocios anteriores, por necesidad, a la propia evasión fiscal. Es decir; el momento del dolo defraudador siempre será anterior a aquél en que se genera el dinero.

Y aquí entramos en el difuso y peligroso contorno del comiso de las ganancias ilícitas, del patrimonio criminal, y una extensión peligrosa del tipo de blanqueo por medio de una medida procesal como es el comiso. Pero esto es harina de otro costal, en parte tratado ya en otro art mío sobre el Delito de enriquecimiento injusto.

El caso es que, como colofón a la grave doctrina del TS, tenemos el grave problema de identificar la cuota tributaria en el patrimonio del defraudador, para circunscribir a ella el delito de blanqueo. ¿Qué parte del patrimonio supone la cuota tributaria? En este punto, el Tribunal arregla el problema tirando por la tangente, como se suele decir; y aquí establece el único límite a la ilustre exégesis del tipo; sólo podrá ser blanqueo en la medida que el patrimonio del imputado exceda de la cuota defraudada.

En la reciente sentencia del Tribunal Supremo 182/2014, de 11 de marzo, se reitera la aptitud del delito fiscal como subyacente del blanqueo, pero en esta ocasión perfila los límites de lo que se habrá de conceptuar como patrimonio criminis, por medio de la necesaria concreción de los hechos delictivos que deben ser probados en juicio. En este caso, el TS recurre más a la prohibición de causas genéricas, en relación estrecha con la necesaria concreción del principio acusatorio, y por ende, afectante al ppio de presunción de inocencia, la prohibición de causas generales. Recordemos que una de las características del proceso inquisitorial, por contraposición al acusatorio, es la posibilidad de condenar por presunciones, como pej la Contumatia (actual situación de rebeldía). Para Trajano el ausente, por indefensión, y en virtud del principio de presunción de inocencia, no debía ser condenado (en palabras de Trajano, absens in criminibus damnari non debere, es decir: el ausente en los procesos criminales no debe ser condenado). Contra los principios del derecho romano, el inquisidor decide entonces que el acusado no es declarado hereje, pero es condenado «como si lo fuera» (velut haereticus condamnetur) y quemado. Pero el patrimonio criminal será objeto de estudio en otro post.

Lo que está claro es que, al menos, la individualización de la cuota en el patrimonio del imputado debe ser objeto de prueba en juicio; la relación directa entre los fondos defraudados y los fondos aflorados mediante las operaciones de blanqueo de capitales debe quedar acreditada, o en caso contrario, no queda probado el delito de blanqueo.





                            


                  MODELOS DE RESPONSABILIDAD EMPRESARIAL

Mucho se está hablando de la nueva responsabilidad penal de la persona jurídica, programas de prevención de delitos en las organizaciones, del fin del principio reinante hasta ahora, en las legislaciones de tradición continental europea, de la personalidad del concepto de culpa en derecho penal, por el que las sociedades mercantiles y entes jurídicos no podían hacerse responsables como autores de delitos. El modelo del que se importa este mecanismo no ayuda mucho a encajar el nuevo paradigma en el esquema básico de nuestra ley penal, ya que el sistema legal anglosajón, donde la autorresponsabilidad empresarial existe desde hace muchos años, en EEUU por ejemplo se dictó la primera sentencia reconociendo la culpa empresarial en 1909, de un lado se basa en el precedente judicial, por lo que sus Federal Sentencing Guidelines for Organizations no se extrapolan con naturalidad a nuestro rígido ordenamiento jurídico.

Y de otro lado, el sistema anglosajón es puramente vicarial, la responsabilidad se transmite por el hilo conductor del respondeat superior, asumiendo que los actos de los empleados constituyen acciones de la propia empresa. Sólo un tribunal se apartó de este principio en EEUU, la Corte de Apelación estableció en el caso de Bank of New England en 1987 que, en cierto modo, la suma agregada del conocimiento colectivo de todos sus empleados es el conocimiento empresarial, lo cual no es mucho decir, a ciencia cierta.

De este modo, la doctrina pugna por instituir un modelo de autorresponsabilidad empresarial  propia, por actos propios (no heterorresponsabilidad por actos ajenos), pero para ello lo primero que hay que dotar de una lógica que de soporte al sistema que se elija; es decir, que si la empresa es responsable por hechos propios, habrá que conceptuar la culpabilidad en torno a las propias características del enjuiciado, en este caso de las organizaciones. Y es aquí donde cobran vital importancia en este tema los estudios previos de psicología organizacional y teoría de las organizaciones, y por tanto de sistemas, pues aquéllas se definen como sistemas autopoiéticos, es decir, aquéllos que son capaces de reproducirse y mantenerse por sí mismos.

En este artículo intentaremos dar una visión muy general sobre los diferentes modelos de culpabilidad empresarial existentes, sus diferencias y las tendencias de la doctrina más avanzada.
La teoría del delito, en Europa, ha sido tradicionalmente dominio de la doctrina alemana; son los autores alemanes los que han perfeccionado la teoría moderna del delito, y descompuesto sus elementos dándoles forma para después ser incorporados paulatinamente a los ordenamientos jurídicos de los países. Los modelos de atribución de la culpabilidad corporativa se apartan de la atribución vicarial y buscan la razón de dicha culpa en los elementos esenciales de la organización como tal.

Los modelos existentes son 4; culpabilidad proactiva, reactiva, por ética empresarial y por política empresarial. Resumiendo, se configura la culpa en torno a la diligencia preventiva o correctiva, por así decir, del acto delictivo, o en función de su cultura corporativa (ética), o de la estructura interna de toma de decisiones (política). Por el alcance de este artículo, y como quiera que los sistemas legales asumen características mezcladas de los modelos teóricos, vamos a centrarnos en la llamada culpabilidad constructiva, como propuesta más avanzada de la doctrina.

En el modelo de responsabilidad no se presta especial atención a la culpabilidad como tal, se deriva la responsabilidad por la mera omisión de diligencia, que puede llevar a una responsabilidad objetiva (strict liability) por omisiones. El modelo constructivista hunde sus raíces en el funcionalismo, la más vanguardista de las teorías de la culpa en derecho penal, que supera, con su versión radical en Günter Jakobs, las concepciones psíquica, normativa y funcional moderada de Roxin, para concluir que la culpabilidad no es otra cosa que “deslealtad hacia el derecho”, abordada desde el prisma de la prevención general positiva.

Los partidarios del modelo constructivista de autorresponsabilidad empresarial fundamentan su teoría en tres puntos, a saber; la extrapolación de la doctrina de la acción humana a la acción empresarial por medio de la capacidad de autoorganización empresarial, recurren a la teoría del equivalente funcional para justificar la culpabilidad empresarial, y por fin, detallan los supuestos de inimputabilidad. A través del concepto de persona social como productor potencial de injusto en su ámbito de actuación,  se concluye que la persona jurídica debe responder por la asunción de riesgos superiores al permitido en el ámbito de organización.

Desde este punto de vista, la imputabilidad de la persona jurídica vendría dada por la autorreferencialidad predicable de las personas jurídicas autoorganizadas, característica que exigiría, irremediablemente, como nota diferenciadora de las empresas no imputables, una complejidad interna suficiente para, dicho sea de este modo, puedan cobrar vida independiente respecto de las personas físicas que las componen. De este modo, para Heine, pej, el dominio sistémico-funcional de la organización equivale en derecho penal empresarial al dominio del hecho en derecho penal de la persona física.

Y aquí cobra especial actualidad el reciente Auto AN de 19 de mayo de 2014, que asume la doctrina de la imputabilidad y marca la pauta de lo que está por venir, pero éste será objeto de análisis en un siguiente post.

La parte más difícil del argumentario constructivista, es salvar el escollo de la culpabilidad empresarial por falta de nexo entre la formación de la voluntad en la mente humana y en las organizaciones. El problema se intenta solucionar acudiendo a los muy socorridos equivalentes funcionales, de modo que si bien la culpabilidad individual y empresarial no son iguales, son funcionalmente equivalentes. Para ello la doctrina emplea tres equivalentes; la fidelidad al derecho como condición para la vigencia de la norma, la capacidad de cuestionar dicha vigencia, y el sinalagma básico del derecho penal.

La primera equivalencia se platea respecto de la necesidad de autorregulación para controlar los riesgos de la sociedad postindustrial, que no pueden dominarse más allá del llamado control del contexto, característico del derecho reflexivo. Por tanto, la cultura empresarial opera como imagen del ciudadano corporativo fiel al derecho, y su ausencia significa la manifestación más elemental de la culpabilidad jurídico-penal empresarial.

La segunda equivalencia se asienta en el sinalagma del derecho penal; la libertad de autoorganización empresarial lleva aparejada la responsabilidad por las consecuencias de dicha actividad empresarial, la cual además, debe ser autorregulada y controlada por la propia organización, que responde por la materialización de riesgos no controlados.

Quién iba a decirle a Ulpiano que su regla de Honeste Vivere, Neminem laedere, Suum cuique tribuere, iba a cobrar plena actualidad, erigiéndose como axioma básico en la responsabilidad penal de empresa.

El tercer equivalente se ampara en la capacidad de cuestionar la vigencia de la norma, muy en relación con el reconocimiento de derechos fundamentales a las personas jurídicas. Para ir resumiendo, ya que no es propósito de este trabajo enzarzarse en elucubraciones filosófico-jurídicas, diremos que dicha capacidad de intervención en la vida pública existe para la empresa en su capacidad de emitir juicios sobre las normas, aunque no voten en democracia.

Es encomiable, en este sentido, el ingente esfuerzo de la doctrina científica para hacer convivir la consecución de objetivos de política criminal, con la preservación de las garantías constitucionales previstas en su grado máximo para el derecho penal.